Thứ nhất, tổ chức đấu thầu không chuyên nghiệp.
Căn cứ Điều 32 Luật Đấu thầu 2013 quy định:
“Điều 32. Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp
1. Tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp bao gồm đại lý đấu thầu, đơn vị sự nghiệp được thành lập với chức năng thực hiện đấu thầu chuyên nghiệp.
2. Việc thành lập và hoạt động của đại lý đấu thầu thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
3. Chính phủ quy định chi tiết Điều này.”
Căn cứ Điều 113 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định về tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp như sau:
“Điều 113. Điều kiện của tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp
1. Có đăng ký thành lập, hoạt động do cơ quan có thẩm quyền cấp, trong đó có ngành nghề được phép hoạt động, kinh doanh là đại lý đấu thầu hoặc tư vấn đấu thầu hoặc có chức năng thực hiện nhiệm vụ chuyên trách về đấu thầu.
2. Có bộ máy quản lý đáp ứng được yêu cầu về chuyên môn và nghiệp vụ để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của đại lý đấu thầu, tư vấn đấu thầu, chuyên trách về đấu thầu.
3. Nhân sự có đạo đức nghề nghiệp, trung thực, khách quan, công bằng trong quá trình thực hiện công việc.
4. Có quy trình quản lý và kiểm soát chất lượng quá trình thực hiện công việc.”
=> Theo đó những tổ chức không đáp ứng các điều kiện trên thì được xem là tổ chức đấu thầu không chuyên nghiệp.
Thứ hai, tham gia tổ chuyên gia không có chứng chỉ đấu thầu.
Căn cứ khoản 3 Điều 116 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định:
“Điều 116. Tổ chuyên gia
...
3. Cá nhân không thuộc quy định tại Khoản 2 Điều 16 của Luật Đấu thầu, khi tham gia tổ chuyên gia phải đáp ứng các điều kiện sau đây:
a) Có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu;
b) Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu;
c) Am hiểu các nội dung cụ thể tương ứng của gói thầu;
d) Có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu.”
Căn cứ khoản 2 Điều 16 Luật Đấu thầu 2013 được hướng dẫn bởi Công văn số 2683/BKHĐT-QLĐT năm 2018 quy định:
“1. Các cá nhân thuộc đối tượng phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu:
Theo quy định tại Luật đấu thầu (Điều 16 Khoản 2) và Thông tư số 03 (Điều 35 Khoản 7), kể từ ngày 01/01/2018, các cá nhân tham gia trực tiếp vào công việc: lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thuộc tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp, doanh nghiệp, đơn vị hoạt động tư vấn đấu thầu, ban quản lý dự án chuyên nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu.
Theo đó, kể từ ngày 01/01/2018, cá nhân tham gia trực tiếp vào công việc nêu trên thuộc các đơn vị sau đây phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu, bao gồm:
a) Cá nhân thuộc ban quản lý dự án chuyên nghiệp: là các ban quản lý dự án chuyên ngành, ban quản lý dự án khu vực theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc các ban quản lý dự án thành lập để thực hiện công tác quản lý dự án chuyên nghiệp; cá nhân chuyên trách làm công tác quản lý dự án, không mang tính kiêm nhiệm thuộc các ban quản lý dự án được thành lập để làm nhiều dự án cùng lúc hoặc các dự án kế tiếp, gối đầu, hết dự án này đến dự án khác;
b) Cá nhân thuộc doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực tư vấn đấu thầu, đơn vị hoạt động trong lĩnh vực tư vấn đấu thầu (làm nghề tư vấn đấu thầu);
c) Cá nhân thuộc đơn vị mua sắm tập trung chuyên trách (cơ quan, tổ chức thành lập ra đơn vị mua sắm tập trung để chuyên trách thực hiện việc mua sắm tập trung của cơ quan, tổ chức mình và hoạt động mua sắm mang tính thường xuyên, liên tục), trừ cá nhân nêu tại điểm c Mục 2 của văn bản này.
2. Cá nhân không thuộc đối tượng bắt buộc phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu:
a) Cá nhân thuộc ban quản lý dự án được thành lập để thực hiện một dự án cụ thể và ban quản lý dự án này sẽ giải thể sau khi kết thúc dự án;
b) Cá nhân thuộc các phòng của Cục, Vụ, Sở, huyện, doanh nghiệp nhà nước... tham gia trực tiếp vào các công việc nêu tại khoản 7 Điều 35 Thông tư số 03 theo nhiệm vụ được giao và không hoạt động chuyên nghiệp trong lĩnh vực đấu thầu. Trong đó, hoạt động chuyên nghiệp trong lĩnh vực đấu thầu là tham gia trực tiếp vào một trong các công việc nêu tại khoản 7 Điều 35 Thông tư số 03 một cách thường xuyên, liên tục, mang tính chất nghề nghiệp, chuyên môn, chuyên trách;
c) Cá nhân tham gia trực tiếp vào các công việc nêu tại khoản 7 Điều 35 Thông tư số 03 trong mua sắm tập trung theo mô hình kiêm nhiệm, không thường xuyên, liên tục và không hoạt động chuyên nghiệp, chuyên trách trong lĩnh vực đấu thầu.
Các cá nhân nêu trên khi tham gia vào hoạt động đấu thầu phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu (không yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu).
...”
=> Theo các quy định trên cá nhân tham gia vào tổ chuyên gia phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu, chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu.
Thứ ba, tham gia thẩm định thầu không có chứng chỉ đấu thầu
Căn cứ khoản 1 Điều 4 Thông tư 19/2015/TT-BKHĐT quy định về yêu cầu đối với thành viên tham gia tổ thẩm định:
“Điều 4. Yêu cầu đối với thành viên tham gia tổ thẩm định
1. Thành viên tham gia tổ thẩm định phải đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
a) Có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu, chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu[1] theo quy định của pháp luật về đấu thầu;
b) Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu;
c) Có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến công việc được phân công; trường hợp đối với gói thầu được thực hiện ở vùng sâu, vùng xa, vùng đặc biệt khó khăn chỉ yêu cầu tối thiểu 01 năm;
d) Có trình độ ngoại ngữ đáp ứng yêu cầu đối với gói thầu được tổ chức đấu thầu quốc tế;
đ) Không trong thời gian bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu theo quy định;
e) Có bản cam kết theo Phụ lục ban hành kèm theo Thông tư này.
...”
=> Theo đó, đối tượng tham gia tổ thẩm định thầu phải có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu, chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu.
Thứ tư, về vấn đề xử phạt.
Các thành viên tham gia vào hoạt động đấu thầu nhưng không có chứng chỉ hành nghề, chứng chỉ đấu thầu được xem là vi phạm vào khoản 2 ĐIều 89 Luật Đấu thầu 2013:
“Điều 89. Các hành vi bị cấm trong đấu thầu
...
2. Lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu.
...”
Căn cứ khoản 1, khoản 4 Điều 121, khoản 1 Điều 122, khoản 1, khoản 2 Điều 123, Điều 124 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định các hình thức xử lý vi phạm trong đấu thầu:
“Điều 121. Các hình thức xử lý vi phạm trong đấu thầu
1. Cảnh cáo, phạt tiền được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư.
...
4. Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.”
“Điều 122. Hình thức cấm tham gia quá trình lựa chọn nhà thầu
Tùy theo mức độ vi phạm mà áp dụng hình thức cấm tham gia hoạt động đấu thầu đối với tổ chức, cá nhân, cụ thể như sau:
1. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ 03 năm đến 05 năm đối với một trong các hành vi vi phạm các Khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều 89 của Luật Đấu thầu;
...”
“Điều 123. Hủy, đình chỉ, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu
1. Hủy thầu là biện pháp của người có thẩm quyền, chủ đầu tư và bên mời thầu để xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu và các quy định khác của pháp luật liên quan của tổ chức, cá nhân khác tham gia hoạt động đấu thầu bằng cách ban hành quyết định hủy thầu theo quy định tại Khoản 4 Điều 73, Khoản 10 Điều 74 và Điểm e Khoản 2 Điều 75 của Luật Đấu thầu.
2. Đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu, tuyên bố vô hiệu đối với các quyết định của chủ đầu tư, bên mời thầu, cụ thể như sau:
a) Đình chỉ cuộc thầu, không công nhận kết quả lựa chọn nhà thầu được áp dụng khi có bằng chứng cho thấy tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu hoặc các quy định khác của pháp luật có liên quan dẫn đến không bảo đảm mục tiêu của công tác đấu thầu là cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế hoặc làm sai lệch kết quả lựa chọn nhà thầu;
...”
“Điều 124. Bồi thường thiệt hại do vi phạm pháp luật về đấu thầu
Tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại và các quy định khác của pháp luật liên quan.”
Tùy theo mức độ vi phạm sẽ có hình thức xử phạt khác nhau. Tuy nhiên nếu là cơ quan Nhà nước thì cá nhân vi phạm còn bị xử lý theo luật công chức viên chức.
