(Xin gửi tặng các bạn bài viết của tôi về ngoại hối - Đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 10/ 2011 ngày 30/ 5/ 2011)
Rất mong nhận được ý kiến trao đổi của các bạn. Thật ra, lý luận thì màu xám, còn cây đời mãi mãi xanh tươi, còn xanh tươi như thế nào lại phụ thuộc vào kỹ năng mềm của luật sư.
MỘT SỐ VƯỚNG MẮC KHI ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT
VỀ NGOẠI HỐI HIỆN NAY
Thực hiện Nghị quyết số 11/ 2011/ NQ – CP ngày 01/ 3/ 2011, Nghị quyết 02/ 2011/ NQ – Cp ngày 9/ 1/ 2011 của Thủ tướng Chính phủ, Chỉ thị số 01/ CT – NHNN ngày 1/ 3/ 2011 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, năm 2011, các hoạt động giao dịch, niêm yết, thanh toán, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú trên lãnh thổ Việt Nam đã, đang và sẽ bị siết chặt quản lý theo đúng các quy định về quản lý ngoại hối của Nhà nước. Nhưng, quản lý như thế nào, xử lý ra làm sao vẫn là một vấn đề gây nhiều tranh cãi. Chấn chỉnh việc sử dụng đồng tiền Việt Nam, ngăn chặn tình trạng đô la hóa nên được xem xét từ gốc, đó là các quy định của pháp luật, sau đó là việc thực thi và vận dụng các quy định đó trên thực tế. Trong bối cảnh kinh tế thị trường mở cửa, giao dịch thông thương giữa các quốc gia ngày càng mở rộng, đồng tiền Việt Nam đang chịu sức ép nặng nề của vấn đề lạm phát và mất giá, để đối phó với các quy định về quy định pháp luật về ngoại hối, nhiều doanh nghiệp đã lựa chọn những phương thức khá “linh hoạt” nhằm bảo toàn giá trị nguồn tiền của mình trong các giao dịch vốn và giao dịch vãng lai.
1. Các quy định pháp luật hiện hành.
Từ các quy định của Pháp lệnh và Nghị định về quản lý ngoại hối:
Điều 22, Pháp lệnh ngoại hối số 28/ 2005 / UBVQH ngày 13/ 12/ 2005 của Ủy ban Thường vụ quốc hội (sau đây gọi tắt là PL số 28) “Quy định hạn chế sử dụng ngoại hối: Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán thông qua trung gian gồm thu hộ, uỷ thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép”.
Điều 29, Nghị định 160/ 2006/ NĐ – CP ngày 28/ 12/ 2006 hướng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối quy định “ Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối trừ các trường hợp sau: …”. Tiếp sau đó, là 12 trường hợp được phép giao dịch bằng ngoại hối. Nếu tổ chức, cá nhân không thuộc 12 trường hợp đã được liệt kê sẽ phải tuân thủ các quy định của pháp luật về ngoại hối.
Đến hướng dẫn của Tòa nhân dân tối cao:
Nghị quyết số 03/ 2003/ NQ – HĐTP ngày 27/ 5/ 2003 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn một số quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế, điểm b, khoản 3 mục I quy định: “Nếu trong nội dung hợp đồng kinh tế, các bên có thỏa thuận giá cả, thanh toán bằng ngoại tệ trong khi đó một hoặc các bên không được phép thanh toán bằng ngoại tệ, nhưng sau đó các bên có thỏa thuận thanh toán bằng đồng Việt Nam hoặc trong nội dung của hợp đồng kinh tế các bên thỏa thuận ngoại tệ làm đồng tiền định giá (để đảm bảo ổn định giá trị của hợp đồng) nhưng việc thanh toán là bằng Đồng Việt Nam, thì hợp đồng kinh tế không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và do đó không bị coi là vô hiệu toàn bộ”.
2. Việc áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế.
Khi nghiên cứu các quy định trên, hẳn chúng ta đều nhận thấy sự mâu thuẫn giữa pháp lệnh, nghị định và hướng dẫn của Tòa án liên quan đến vấn đề niêm yết, giao dịch bằng ngoại hối. Cho đến thời điểm này, nhiều Tòa án vẫn áp dụng điểm b, khoản 3 Nghị quyết 04/ 2003 để xem xét hợp đồng vô hiệu. Vậy việc xem xét này có phù hợp với quy định pháp luật hiện hành hay không? Hiện nay vẫn còn nhiều quan điểm trái ngược.
a) Quan điểm thứ nhất cho rằng, việc căn cứ vào điểm b, khoản 3 mục I Nghị quyết 04/ 2003 là hợp lý. Lý do.
a) Pháp lệnh ngoại hối chỉ cấm các hành vi sau “giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo” thực hiện bằng ngoại hối. Nhưng giá ghi trong hợp đồng không thuộc các trường hợp trên, thậm chí căn cứ theo Luật Sở hữu trí tuệ, giá trong hợp đồng nhiều khi còn được coi là “bí mật kinh doanh” nếu giá cả hàng hóa đó không thuộc các trường hợp phải đăng ký, kê khai hay niêm yết theo quy định của pháp luật về giá. Trên thực tế, hầu hết giá cả của hàng hóa là do các bên tự thỏa thuận, và các bên có quyền thỏa thuận về việc công khai hay giữ bí mật về giá cả trong hợp đồng. Do vậy, nếu như có cam kết giữ bảo mật hoặc giá không thuộc trường hợp phải niêm yết công khai, thì việc ghi giá trong hợp đồng sẽ không thuộc một trong bốn hành vi trên và đương nhiên, trong trường hợp này việc ghi giá bằng ngoại tệ không trái các quy định về quản lý ngoại hối.
b) Căn cứ vào tình hình thực tế, mục đích quản lý Nhà nước là hạn chế hoặc nghiêm cấm các giao dịch, thanh toán bằng ngoại tệ đối với các hợp đồng ký kết và thực hiện trong lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, chỉ cần các bên thực hiện việc thanh toán bằng Việt Nam đồng thì hợp đồng đó vẫn được chấp nhận khi giải quyết tranh chấp tại tòa án.
c) Căn cứ vào lợi ích của các bên và xu hướng phát triển các quan hệ kinh doanh thương mại hiện nay, các doanh nhân có quyền lựa chọn cho mình những giải pháp an toàn nhất đối với khoản tiền của mình, và việc lấy tỷ giá làm cơ sở xác định giá trị hợp đồng sẽ giảm cho họ những rủi ro trượt giá. Hơn nữa, có nhiều khi hợp đồng giữa những người cư trú hoặc không cư trú trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng nguồn hàng lại nhập từ nước ngoài, thì việc định giá bằng đồng Việt Nam trong hợp đồng sẽ gây rủi ro cho người bán hoặc người mua nếu tỷ giá tăng hoặc giảm.
d) Đương nhiên, một căn pháp lý mấu chốt không thể bỏ qua, đó chính là quy định tại điểm b, khoản 3 mục I, Nghị quyết 04/ 2003 của HĐTP TANDTC.
2) Quan điểm thứ hai lại cho rằng, đối với mọi giao dịch được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam, phải được thể hiện bằng đồng Việt Nam. Những người bảo vệ quan điểm này đưa ra những lý lẽ sau:
a) Căn cứ quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối. Khái niệm của các hành vi “giao dịch”, “niêm yết”, “quảng cáo” khá chung chung. Nên sẽ chia làm các trường hợp:
Trường hợp 1: Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà giá hàng hóa thuộc diện phải đăng ký, kê khai hay niêm yết theo quy định của Nhà nước, thì việc ghi giá trên hợp đồng bắt buộc phải bằng đồng Việt Nam.
Trường hợp 2: Đối với các hàng hóa không thuộc trường hợp 1, theo quan điểm thứ nhất, sẽ không bị coi là vi phạm pháp luật về ngoại hối. Tuy nhiên, những người ủng hộ quan điểm hai lại không đồng tình với lập luận đó, bởi lẽ, trong nhóm 4 hành vi liệt kê của pháp lệnh ngoại hối, không chỉ có từ “niêm yết” mà còn có hành vi “giao dịch” và “quảng cáo”. Giao dịch là một khái niệm rộng, từ điển tiếng Việt định nghĩa đây là hoạt động “đổi chác, mua bán, giao thiệp, …”, vậy hành vi mua và bán thông qua hợp đồng, thì việc ký hợp đồng với các điều khoản liên quan cũng sẽ nằm trong hoạt động “giao dịch” đó, hoặc việc giới thiệu giá cả hàng hóa cho các đối tác bằng ngoại tệ (vì khi gửi bản chào giá, bên bán sẽ không chỉ gửi cho một mà có thể là rất nhiều đối tác) thì cũng có thể xem như một hành vi quảng cáo về hàng hóa (làm cho đông đảo quần chúng biết đến món hàng của mình). Do vậy, việc ghi giá trong hợp đồng bằng ngoại tệ, bất luận trong trường hợp nào cũng vẫn bị coi là trái luật.
b) Căn cứ theo chủ trương, chính sách của Nhà nước. Từ đầu năm 2011 đến nay, Thủ tướng Chính phủ, Ngân hàng Nhà nước đã ra một loạt các nghị quyết, chỉ thị về việc siết chặt quản lý ngoại hối, ngăn chặn tình trạng đô la hóa nền kinh tế. Do vậy, việc lấy tỷ giá để làm căn cứ thanh toán giá trị hợp đồng xem ra không còn phù hợp với chủ trương, Chính sách của Chính phủ và các cơ quan hữu quan trong tình hình hiện nay. Muốn ngăn chặn tình trạng đô la hóa, thì không thể duy trì và công nhận việc dùng đô la hay ngoại tệ nào đó để làm cơ sở định giá và lấy tỷ giá tại thời điểm thanh toán để tính giá trị hợp đồng, vì như vậy vẫn tiếp tục gây nên sự bất ổn đối với giá trị của tiền đồng, và doanh nghiệp sẽ vẫn tiếp tục sử dụng “con dao hai lưỡi” giữa tỷ giá và tiền đồng để đối phó với các quy định pháp luật về quản lý ngoại hối.
c) Căn cứ theo tinh thần hướng dẫn của Nghị quyết 04/ 2003. Xét về hiệu lực, Nghị quyết 04/ 2003 hướng dẫn thực hiện hợp đồng kinh tế theo điểm a, khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. Tuy nhiên, từ ngày 1/ 7/ 2006, khi Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 2005 có hiệu lực, thì Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực. Việc viện dẫn nghị quyết hướng dẫn cho một văn bản đã hết hiệu lực pháp luật, điều này sẽ trái với nguyên tắc áp dụng pháp luật. Do vậy, việc các Tòa án áp dụng tinh thần của điểm b, khoản 3 mục I, Nghị quyết 04/ 2003 khi Pháp lệnh HĐKT đã hết hiệu lực, sẽ được coi như việc xét xử theo án lệ, mà ở Việt Nam, việc xét xử theo án lệ chưa được coi là một cơ sở chính thống. Từ nhận định trên, căn cứ pháp lý là Nghị quyết hướng dẫn của Tòa án thiếu tính thuyết phục nếu các hợp đồng được ký kết từ ngày 1/ 7/ 2006 trở về sau. Ngoài ra, Pháp lệnh số 28 và Nghị định số 160/ 2006 ra đời sau này cũng đã có những quy định cụ thể về quản lý ngoại hối, và hướng dẫn của Tòa án đã không còn phù hợp với tinh thần của các điều luật này.
d) Ngoài ra, khi ghi giá bằng ngoại tệ, lấy căn cứ tỷ giá để tính giá trị hợp đồng, đối với các doanh nghiệp (đặc biệt là doanh nghiệp Nhà nước – người quản lý doanh nghiệp có trách nhiệm bảo toàn nguồn vốn chủ sở hữu) sẽ gặp một số rủi ro pháp lý sau:
i) Có thể bị xử lý vi phạm về hành chính về việc vi phạm các quy định pháp luật về ngoại hối, hoặc thậm chí vi phạm pháp luật hình sự nếu vì việc ghi giá và căn cứ tỷ giá để tính ra Việt Nam đồng tại thời điểm thanh toán, khiến doanh nghiệp phải chịu một khoản chênh lệch lớn so với thời điểm ký hợp đồng trong trường hợp tỷ giá tăng, gây thất thoát cho tài sản của Nhà nước. Hành vi trên, nếu bị phát hiện và xử lý nghiêm khắc, có thể sẽ bị truy cứu theo điều 165 Bộ luật hình sự 2000 (sửa đổi, bổ sung năm 2009) với tội danh “cố ý làm trái các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” nếu thiệt hại từ 100 triệu đến dưới 300 triệu (khoản 1) hoặc giá trị thiệt hại cao hơn theo các khoản 2, 3 với khung hình phạt cao nhất của loại tội phạm này lên đến 20 năm tù giam.
ii) Khi bị xử lý hành chính hoặc khởi tố hình sự, khó có cơ sở viện dẫn điểm b, khoản 3, mục I, Nghị quyết 04/ 2003 để bảo vệ cho mình, vì hướng dẫn của Nghị quyết trên áp dụng cho các vụ án kinh tế và là căn cứ để xét hợp đồng vô hiệu. Còn việc người nào đó vi phạm các quy định về ngoại hối dẫn đến hậu quả nghiêm trọng, gây thiệt hại tài sản cho Nhà nước thì hành vi này không còn thuần túy về mặt dân sự, mà đã có dấu hiệu của tội phạm hình sự. Và việc hành vi đó có bị coi là vi phạm hành chính hay hình sự hay không, sẽ phụ thuộc vào phân tích, nhận định của cơ quan điều tra, viện kiểm sát, tòa án hoặc các cơ quan khác có liên quan.
Chúng tôi đồng thuận với quan điểm thứ hai. Tuy nhiên, vì hiện nay việc áp dụng pháp luật về quản lý ngoại hối còn thiếu thống nhất, để kiện toàn và áp dụng các biện pháp quản lý triệt để các giao dịch bằng tiền đồng có giá trị, tôi xin đưa ra một số kiến nghị cụ thể như sau.
3. Một số kiến nghị để áp dụng thống nhất các quy định pháp lệnh về quản lý ngoại hối.
a) Hoàn thiện các quy định pháp luật về quản lý ngoại hối.
Sửa đổi, bổ sung Điều 22 Pháp lệnh số 28, để thống nhất cách hiểu và giải thích theo đúng tinh thần của điều luật, như sau: “Quy định hạn chế sử dụng ngoại hối: Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi thỏa thuận, giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối,…”.
Điều 10, Nghị định 160/ 2006 quy định về đồng tiền thanh toán trong giao dịch vãng lai thiếu rõ ràng và có sự xung đột với Điều 22, Pháp lệnh số 28, Điều 5, Điều 29, Nghị định 160/ 2006. Nguyên văn Điều 10 như sau: “Đồng tiền sử dụng trong thanh toán vãng lai: 1. Người cư trú được lựa chọn đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các đồng tiền khác mà tổ chức tín dụng được phép chấp nhận làm đồng tiền thanh toán trong giao dịch vãng lai.2. Trường hợp sử dụng đồng Việt Nam trong thanh toán vãng lai, người cư trú và người không cư trú được chuyển khoản thông qua tài khoản đồng Việt Nam mở tại tổ chức tín dụng được phép”. Theo tinh thần của điều khoản này, pháp luật khuyến khích việc thanh toán bằng tiền Việt Nam đồng với cả những giao dịch được phép thanh toán bằng ngoại tệ (khoản 2, được chuyển khoản thông qua tổ chức tín dụng), còn với viêc thanh toán bằng ngoại tệ thì không quy định rõ ràng nên cũng không hiểu có bị cấm “chuyển khoản” hay không?). Bên cạnh đó, quy định này còn có thể gây nên cách hiểu khác: “Trong giao dịch vãng lai, thì chỉ khi thanh toán qua chuyển khoản mới cần thiết phải quy đổi sang Việt Nam đồng, còn thanh toán tiền mặt thì các bên đương sự có quyền tự do?”. Với cách diễn giải này, chúng ta sẽ nhận thấy trái với các quy định đã viện dẫn ở phần trên. Do vậy, theo suy nghĩ của tôi, khi sửa đổi, bổ sung Nghị định 160/ 2006, nên bỏ Điều 10 hoặc sửa theo hướng cụ thể, rõ ràng hơn, tránh những cách giải thích khác nhau về điều khoản này.
Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao sớm ban hành nghị quyết thay thế Nghị quyết 04/ 2003 trong đó có điều khoản hướng dẫn về hợp đồng kinh tế vô hiệu. Vì các văn bản QPPL đã có sự thay đổi và các hướng dẫn của Tòa không còn phù hợp với các chính sách cũng như các quy định pháp luật về quản lý ngoại hối ra đời sau này.
Ngân hàng Nhà nước sớm ban hành Thông tư hướng dẫn cụ thể về việc siết chặt việc quản lý ngoại hối trong tình hình hiện nay, nhằm tạo một hành lang pháp lý thống nhất để các doanh nghiệp, cá nhân của Việt Nam hoặc các giao dịch trên lãnh thổ Việt Nam thực hiện, tránh hiện tượng áp dụng luật tùy nghi như hiện nay.
b) Siết chặt việc quản lý ngoại hối từ phía các cơ quan chức năng.
Để kiểm soát chặt các giao dịch ngoại hối, không chỉ phụ thuộc vào sự nỗ lực của một, một số cơ quan chuyên trách như Ngân hàng, quản lý thị trường, … mà còn đòi hỏi sự phối kết hợp của rất nhiều các cơ quan quản lý Nhà nước khác: Công an, Viện kiểm sát, Tòa án, Thanh tra, Kiểm toán, … và ý thức hiểu biết, tuân thủ pháp luật của doanh nghiệp, người dân. Kiểm soát và hạn chế tình trạng đô la hóa nền kinh tế chính là một cách kiểm soát lạm phát, tăng giá trị tiền đồng, thúc đẩy xuất khẩu, ổn định và phát triển kinh tế nội địa, tạo dựng niềm tin của nhân dân đối với chính sách tiền tệ của Nhà nước ta.
c) Tuyên truyền, phổ biến pháp luật đến người dân và doanh nghiệp.
Về nguyên tắc, đối với bất kỳ một văn bản pháp quy nào, để đến được với đông đảo quần chúng nhân dân, các cơ quan hữu quan không thể bỏ qua biện pháp tuyên truyền. Quy định về ngoại hối là một trong những vấn đề nóng và nhạy cảm, vì nó liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của các doanh nghiệp. Do vậy việc tuyên truyền phải đi đôi với giải thích, phân tích và giải đáp được những thắc mắc, nêu được những quyền, lợi ích cũng như rủi ro của doanh nghiệp, sự tương thích giữa lợi ích của doanh nghiệp và chính sách ổn định kinh tế vĩ mô của Nhà nước, … Để từ đó tạo được một diễn đàn mở với những nguồn thông tin trao đổi hai chiều để có biện pháp dung hòa lợi ích giữa các bên, góp phần đưa các quy định pháp luật đến gần hơn, hợp lý hơn đối với nhân dân.
d) Tạo một hành lang pháp lý an toàn và tạo một môi trường kinh tế nội địa ổn định, bình ổn giá trị tiền đồng để doanh nghiệp yên tâm khi thực hiện giao dịch.
Song song với các biện pháp trên, thì việc xây dựng, kiểm sát việc tuân thủ các quy định pháp luật và kiểm tra, giám sát tính khả thi của các quy định pháp luật trên thực tế, là một yêu cầu không thể thiếu đối với sự phát triển của nền kinh tế quốc dân, tạo niềm tin cho các doanh nghiệp khi tham gia kinh doanh. Pháp luật cần phải được hiểu và áp dụng thống nhất, nếu như có những quy định chưa rõ ràng và ra đến cơ quan chức năng, thanh tra hay Tòa án, mỗi cơ quan lại có cách hiểu và xử trí khác nhau về cùng một vụ việc thì tất yếu sẽ gây nên tâm lý bất ổn cho những người thực hiện giao dịch.
Quản lý ngoại hối hiện đang là vấn đề “nóng”, các doanh nghiệp vẫn đang trông chờ vào những động thái tích cực và cụ thể từ phía Ngân hàng, các cơ quan chức năng để tìm ra đường đi hợp lý nhất cho mình, vừa đúng luật, vừa đảm bảo lợi ích kinh doanh của doanh nghiệp./.
Th.s Nguyễn Thùy Trang
(Bài viết thuộc bản quyền của tác giả)
