Tìm hiểu các luật, nghị định liên quan đến tư vấn và sáp nhập

Đọc bài viết của LS Quang bạn nhé:

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG M&A

Theo LS. Nguyễn Hưng Quang – Văn phòng Luật NHQuang và cộng sự

Hiện nay, một số ý kiến ho rằng, Việt Nam không có một văn bản nào quy định cụ thể về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp (M&A), nên hoạt động M&A chưa được thừa nhận chính thức và chưa thực sự phát triển.

Tuy nhiên, không phải quốc gia nào trên thế giới cũng có quy định riêng và toàn diện điều chỉnh các hoạt động M&A. Theo một nghiên cứu của Tổ thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, các quốc gia như Hoa Kỳ, Canada , Nhật Bản, Tung Quốc đều không ban hành một đạo luật riêng về hoạt động M&A, mà hoạt động M&A vẫn được điều chỉnh bởi nhiều quy định pháp luật đan xen như: Luật Cạnh tranh, Chống độc quyền, Luật Công ty (1).

Thị trường M&A ở Việt Nam đã tồn tại từ trước khi Luật Cạnh tranh – văn bản pháp luật đầu tiên đề cập đến vấn đề này được ban hành. Để thực hiện giao dịch M&A, nhà đầu tư phải tuân thủ nhiều quy định pháp luật điều chỉnh cụ thể từng khía cạnh của hoạt động này, như Luật Cạnh tranh, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Chứng khoán, Bộ luật Lao động...

Quyền được M&A

Xét ở góc độ quyền của doanh nghiệp, các quy định pháp luật của Việt Nam đã công nhận quyền thực hiện giao dịch M&A của nhà đầu tư, như Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Bộ luật Dân sự, Luật Các tổ chức tín dụng... Quyền này được thể hiện thông qua một số quyền như: quyền  được chào bán cổ phần, hoặc giá trị phần góp vốn của người chủ sở hữu vốn, hoặc giá trị phần vốn được quyền chào bán của doanh nghiệp, quyền bán doanh nghiệp (bao gồm bán tài sản của doanh nghiệp, chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp đang sở hữu, hoặc bán toàn bộ doanh nghiệp nhà nước), quyền mua lại doanh nghiệp của các tổ chức kinh tế Việt Nam. 

Với sự công nhận đối với các quyền nêu trên, đã có nhiều hình thức M&A được thực hiện trên thực tế như:

· Mua lại toàn bộ doanh nghiệp;

· Mua lại và hợp nhất doanh nghiệp;

· Mua lại và sáp nhập;

· Mua, bán, hoán đổi cổ phiếu của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh;

· Mua và thâu tóm hợp tác xã thông qua hình thức chuyển nhượng phần vốn góp của xã viên;

· Mua và thâu tóm doanh nghiệp tư nhân;

· Thâu tóm thông qua mua lại tài sản doanh nghiệp (không bao gồm bất đông sản);

· Thâu tóm doanh nghiệp thông qua mua lại tài sản doanh nghiệp (bao gồm bất động sản);

· Thâu tóm doanh nghiệp thông qua mua nợ;

· Thâu tóm doanh nghiệp đối với một số doanh nghiệp đặc thù như công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm (2).

Các thủ tục pháp lý liên quan đến hình thức M&A

Các hình thức M&A nêu trên đều dựa trên những thủ tục pháp lý tương ứng để có thể đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, từ thủ tục đăng ký hợp nhất và sáp nhập công ty 100% vốn Việt Nam, công ty có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (bao gồm các công ty cùng loại hình và khác loại hình hay doanh nghiệp tư nhân, mua doanh nghiệp nhà nước.

Tuy nhiên, ở một số ngành nghề, pháp luật Việt Nam, hoặc cam kết quốc tế của Việt Nam chưa quy định rõ quyền được tham giá thị trường của nhà đầu tư nước ngoài, nên một số cơ quan nhà nước có thẩm quyền vẫn từ chối  cấp phép cho nhà đầu tư nước ngoài  được góp vốn, hoặc mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam. Khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam” cũng còn những cách hiểu khác nhau, tạo nên sự áp dụng pháp luật không  thông nhất giữa các địa phương. Thực tế này đã và đang là một rào cản đối với dòng vốn đầu tư nước ngoài thông qua hoạt động M&A.

Bên cạnh đó, hoạt động M&A còn bị cản trở bởi cơ chế và thủ tục mở tài khoản vốn đầu tư. Ngân hàng Nhà nước đã có một số văn bản quy định về vấn đề này, nhưng hầu hết các văn bản này đều có sự xung đột và chưa rõ ràng, như quy định về “ tài khoản vốn đầu tư” bắt buộc áp dụng với các hình thức chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông, chủ đầu tư ở bên ngoài lãnh thổ Việt Nam và việc chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Ngoài ra, yêu cầu phải mở “tài khoản vốn đầu tư” sẽ làm hạn chế phương thức mua lại bằng cách “trừ nợ” thông qua tái cấu trúc lại doanh nghiệp.

Đối với trường hợp hợp nhất, sáp nhập trong đó công ty hợp nhất, công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan, thì công ty phải thông báo cho cơ quan quản lý  cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác. Cấm các trường hợp hợp nhất, sáp nhập, mà theo đó, công ty hợp nhất, công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan (3). Nhưng làm sao doanh nghiệp có thể xác định thị phần của mình trên thị trường liên quan để chủ động thông báo với cơ quan quản lý cạnh tranh nếu thuộc các trường hợp pháp luật quy định? Cơ chế xác định này hiện nay vẫn chưa được luật hóa để doanh nghiệp và cơ quan quản lý nhà nước thực hiện.

Luật Doanh nghiệp và Nghị định 43/2010/NĐ – CP về đăng ký doanh nghiệp cũng không quy định hồ sơ hợp nhất, sáp nhập công ty phải bao gồm thông báo của doanh nghiệp gửi tới cơ quan quản lý cạnh tranh. Do đó, cơ quan đăng ký doanh nghiệp không thể xác định được việc hợp nhất, sáp nhập của doanh nghiệp có vi phạm các quy định về quản lý cạnh tranh hay không. Ngoài ra, pháp luật cũng không có quy định về cơ chế  phối hợp giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và cơ quan đăng ký doanh nghiệp trong việc quản lý các hoạt động hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp. Như vậy,vấn đề này cần phải được khắc phục trong tương lai.

Cơ chế về kế toán và thuế

Các quy định hướng dẫn về chế độ kế toán và thuế đối với các trường hợp M&A hiện nay cũng tương đối cụ thể thông qua các luật về kế toán, quản lý thuế, thuế giá trị gia tăng và thuế thu nhập doanh nghiệp (4). Nghiên cứu về “Pháp luật điều chỉnh sáp nhập và mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam” do các chuyên gia độc lập  của Tổ thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư thực hiện đã xác định các doanh nghiệp không gặp khó khăn về mặt pháp lý liên quan đến các vấn đề kế toán và thuế khi tiến hành chia, tách, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp.

Chuyển đổi cổ phần, trái phiếu, chứng khoán và tài sản doanh nghiệp trong quá trình sáp nhập và hợp nhất

Việc mua lại doanh nghiệp bằng các tài sản khác không phải là tiền hiện nay cũng đã được các quy định pháp luật công nhận. Các tài sản khác đó có thể là ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, cổ phần, cổ phiếu, khoản nợ, nhãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp, các tài sản khác quy định tại điều lệ công ty (5)

Tuy nhiên, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam mới đây đã ban hành một thông tư, quy định đồng tiền tham gia góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam là đồng Việt Nam (6). Đồng tiền thanh toán khi mua doanh nghiệp thuộc sở hữu 100% nhà nước cũng chỉ là tiền đồng Việt Nam (7). Nhà đầu tư Việt Nam thì được phép giao dịch bằng ngoại tệ trong các hoạt động đầu tư (8) và được sử dụng ngoại tệ để đầu tư ra nước ngoài (9). Vấn đề này đã tạo nên sự không thống nhất trong việc quy định hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua lại doanh nghiệp Việt Nam và gây khó khăn cho nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài.

Lao động

Bộ luật Lao động quy định cụ thể. Trong trường hợp sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài sản doanh nghiệp; người sử dụng lao động kế tiếp phải chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã ký với người lao động. Trường hợp không sử dụng hết dẫn đến việc người lao động phải chấm dứt hợp đồng, thì phải trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động (10).

Tuy nhiên, Bộ luật Lao động lại yêu cầu người sử dụng lao động kế tiếp phải có phương án sử dụng lao động trong trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có. Người lao động đã làm việc cho doanh nghiệp ít nhất một năm phải chấm dứt hợp đồng lao động với lý do mua lại, sáp nhập sẽ được nhận trợ cấp mất việc làm tương đương với một tháng lương cho mỗi năm làm việc, nhưng ít nhất là hai tháng lương. Đây là một vấn đề mà doanh nghiệp thâu tóm phải tính toán cẩn trọng để giải quyết đúng pháp luật và phù hợp với chi phí đầu tư của doanh nghiệp.

Một bất cập khác là khi phương án sử dụng lao động mà doanh nghiệp bị thâu tóm đưa ra, nhưng công đoàn cơ sở, hoặc cơ quan lao động cấp tỉnh phản đối, thì doanh nghiệp có thể thỏa thuận lại với công đoàn, nhưng chưa rõ phải thỏa thuận ra sao với cơ quan lao động cấp tỉnh. Trường hợp tập thể người lao động lại phản đối kế hoạch sử dụng lao động hoặ không thống nhất quan điểm với công đoàn về phương án sử dụng lao động, thì cũng sẽ ảnh hưởng tới quá trình sáp nhập, hợp nhất của doanh nghiệp.

Cạnh tranh và tập trung kinh tế

Như đã nêu ở trên, việc mua, bán và thâu tóm doanh nghiệp là một trong các hình thức của tập trung kinh tế thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh (11). Có một số trường hợp mua lại doanh nghiệp không bị coi là tạp trung kinh tế, như “trương hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm bán lại trong thời hạn dài nhất là một năm” (12).

Pháp luật cạnh tranh cũng đưa ra trường hợp tập trung kinh tế bị cấm, đó là khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trùng kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan (13), trừ trường hợp: “một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể, hoặc lâm vào tình trạng phá sản”; hoặc “có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ” (14), hoặc “sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật” (15).

Kết luận

Nhìn chung, pháp luật Việt Nam hiện nay đã ghi nhận quyền được hợp nhất, sáo nhập, mua lại doanh nghiệp và hợp tác xã của các nhà đầu tư trong và ngoài nước.

Hoạt động M&A sẽ mang lại những nguồn đầu tư không nhỏ cho Việt Nam và nâng cao khả năng du nhập công nghệ về quản trị doanh nghiệp và sản xuất cho đất nước. Trong bối cảnh khủng hoảng tài chính và cơ cấu lại các hoạt động kinh doanh, hoạt động M&A có thể mở rộng thêm cơ hội tiếp cận thị trường quốc tế của các doanh nghiệp Việt Nam và tạo thé liên hoàn vững chắc cho các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường toàn cầu.