Những bất cập trong luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

"Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn

Điều 60, khoản 2 quy định: “trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí của các thành viên”. Ở đây có sự nhầm lẫn bởi vì việc tăng vốn điều lệ thuộc thẩm quyền quyết định của hội đồng thành viên, mà theo điều 52 quy định việc thông qua quyết định của hội đồng thành viên không có trường hợp nào cần phải có sự nhất trí của các thành viên." trích bài viết của luật sư Nguyễn Mạnh Bách.

"Những điều bất cập trong Luật Doanh nghiệp 2005

LS. Nguyễn Mạnh Bách

Luật Doanh nghiệp được thông qua vào tháng 11-2005 và sẽ có hiệu lực từ tháng 7-2006 là một nỗ lực đáng ghi nhận nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật để Việt Nam gia nhập cộng đồng thương mại thế giới. Tuy nhiên, làm luật mà vội vàng thì không tránh khỏi những bất cập. Chúng tôi xin nêu lên một số ý kiến có tính cách tham khảo liên quan đến những nhầm lẫn hay bất cập trong Luật Doanh nghiệp.

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn

Điều 60, khoản 2 quy định: “trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí của các thành viên”. Ở đây có sự nhầm lẫn bởi vì việc tăng vốn điều lệ thuộc thẩm quyền quyết định của hội đồng thành viên, mà theo điều 52 quy định việc thông qua quyết định của hội đồng thành viên không có trường hợp nào cần phải có sự nhất trí của các thành viên.

Điều 66, khoản 1 quy định: “chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút vốn một phần hoặc toàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty”.

Quy định này thiếu chính xác khiến điều luật không có nghĩa. Thực vậy, vấn đề đặt ra là: việc rút vốn dưới “hình thức khác” được thực hiện trên thực tế như thế nào? Và “liên đới” chịu trách nhiệm với ai? Ngoài việc chuyển nhượng một phần hay toàn bộ vốn cho người khác, chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên  còn có thể giảm vốn điều lệ, và trong trường hợp này một mình họ phải chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty.

Đối với công ty cổ phần

Các quy định về công ty cổ phần cho thấy nhiều sự lúng túng của nhà làm luật. Trước hết xin nói về điều 80, có hai vấn đề:

- Khoản 1: cổ đông phổ thông phải “thanh toán đủ số cổ phần đã cam kết mua trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Ở đây có sự nhầm lẫn. Sự thật chỉ riêng các cổ đông sáng lập là phải thanh toán đủ số cổ phần phổ thông đăng ký mua trong thời hạn trên. Đối với các cổ đông khác, trên nguyên tắc họ phải thanh toán đủ một lần khi đăng ký mua, nhưng không nhất thiết phải trong thời hạn 90 ngày như nói trên, bởi vì công ty có quyền rao bán cổ phần trong thời hạn ba năm sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (điều 84).

- Khoản 5: “cổ đông phổ thông phải chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty... thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với công ty”. Quy định này vô nghĩa bởi vì khó có thể hình dung làm thế nào một cổ đông phổ thông lại có thể nhân danh công ty thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn của công ty nếu họ không phải là người có thẩm quyền trong cơ cấu quản lý công ty.

Điều 84, khoản 5 quy định: “trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của đại hội đồng cổ đông”.

Quy định này không rõ ràng, có thể dẫn đến các giải thích sai lệch. Sự thật quy định này chỉ liên quan đến số cổ phần phổ thông tối thiểu (20% tổng số cổ phần được quyền chào bán) mà các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua khi đăng ký kinh doanh; số cổ phần này không được tự do chuyển nhượng trong thời hạn ba năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ngoài số cổ phần tối thiểu này, cổ phần phổ thông khác của cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng như đối với các cổ đông khác.

Điều 86, khoản 4 quy định: “cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền trong thời hạn bảy ngày kể từ ngày được tỷ lệ sở hữu đó”.

Vấn đề đặt ra là: mục đích của việc đăng ký này là gì? Phải chăng để Nhà nước kiểm soát công ty? Nhưng như thế là vi phạm quyền tự chủ của doanh nghiệp được xác nhận tại điều 8. Hoặc Nhà nước muốn kiểm soát việc đầu tư của tư bản tư nhân? Nhưng điều này đã lỗi thời trong thời đại mới. Dầu sao thì thủ tục này cũng có thể khiến các nhà đầu tư e ngại.

Điều 89 quy định: “cổ phần, trái phiếu của công ty cổ phần... phải được thanh toán đủ một lần”.

Khó khăn đặt ra trong trường hợp các cổ đông sáng lập không góp đủ vốn điều lệ và phải rao bán cổ phần sau khi đăng ký kinh doanh (đây là trường hợp thông thường). Đại hội đồng thành lập chỉ có thể được triệu tập để thiết lập cơ cấu quản lý đầu tiên của công ty khi toàn bộ cổ phần của công ty đã được đăng ký mua. Đối với  công ty có vốn điều lệ lớn nếu buộc người mua cổ phần phải thanh toán đủ một lần khi đăng ký mua thì thời gian rao bán có thể kéo dài và việc triệu tập đại hội đồng thành lập sẽ bị đình trệ, gây thiệt hại cho cổ đông và công ty.

Tham chiếu luật của các quốc gia khác, người mua cổ phần không bắt buộc phải thanh toán giá tiền ngay một lần mà có thể trả trước 50%, số tiền còn lại sẽ thanh toán trong thời hạn quy định tại phiếu đăng ký mua; mọi việc thanh toán chậm trễ sẽ chịu lãi và người nào thanh toán không đúng hạn sẽ phải bồi thường thiệt hại cho công ty nếu có. Như vậy, đại hội đồng sáng lập có thể được triệu tập ngay sau khi toàn bộ cổ phần của công ty đã được đăng ký mua mặc dù chưa thanh toán đủ.

Đối với doanh nghiệp tư nhân

Điều 144 quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình... Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu doanh nghiệp”.

Vấn đề đặt ra là phạm vi trách nhiệm của chủ doanh nghiệp trong trường hợp này. Nếu hiểu theo văn từ thì mặc dù đã cho thuê, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm như không hề có sự thuê mướn này. Đây là một điều trái với nguyên tắc pháp lý thông thường trong việc cho thuê tài sản nên khó có thể chấp nhận được. Sự thực chủ doanh nghiệp chỉ chịu trách nhiệm về tài sản cho thuê và không chịu trách nhiệm về công việc khai thác tài sản này. Chủ doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm cho người thuê sử dụng ổn định cơ sở kinh doanh. Nghĩa vụ này bao gồm: bảo đảm cho người thuê không bị quấy nhiễu trong thời gian thuê, bảo đảm các hư hỏng của cơ sở kinh doanh.

Do tính ổn định cố hữu của luật pháp, luật sai thì khó sửa. Có thể nghĩ đến một giải pháp “chữa cháy” là Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành Luật Doanh nghiệp, nhưng có những vấn đề vượt quá quyền hạn của Chính phủ thì Quốc hội phải ra luật sửa đổi, và như thế thì thật là “một lần không chín, chín lần không nên”.  

Có thể nghĩ đến một giải pháp “chữa cháy” là Nghị định của Chính phủ quy định chi tiết việc thi hành Luật Doanh nghiệp, nhưng có những vấn đề vượt quá quyền hạn của Chính phủ thì Quốc hội phải ra luật sửa đổi, và như thế thì thật là “một lần không chín, chín lần không nên”.

Trích Thời báo Kinh tế Sài Gòn tháng 05/2006"