GÓP Ý KIẾN DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

1.

GCNĐKKD và GCNĐKKD sửa đổi

Điều 26, Điều 27 LDN

Tính minh bạch và tính hợp lý

Doanh nghiệp hiện nay khi thành lập được cấp một GCNĐKKD và mỗi khi đăng ký thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải hoàn trả lại bản chính GCNĐKKD cũ trước khi được cấp GCNĐKKD sửa đổi. Vì thế, tại một thời điểm nhất định, doanh nghiệp chỉ lưu giữ một bản chính GCNĐKKD.

GCNĐKKD do vậy không ghi nhận toàn bộ những thay đổi về pháp lý của doanh nghiệp qua thời gian, mà chỉ là một lát cắt thông tin của doanh nghiệp tại một thời điểm nhất định, mà cụ thể là vào ngày đăng ký thay đổi lần cuối cùng. GCNĐKKD đã không xem đời sống doanh nghiệp như một quá trình, có bắt đầu - có thay đổi, do vậy, rất khó kiểm tra lý lịch doanh nghiệp qua thời gian.

Chúng tôi đề nghị khôi phục lại tinh thần của Điều 19 của Luật Doanh nghiệp năm 1999, theo đó, cùng một lúc duy trì hai giấy: (i) GCNĐKKD cho việc thành lập doanh nghiệp và (ii) các giấy chứng nhận thay đổi đăng ký kinh doanh cho những lần thay đổi sau khi thành lập. Nếu làm được như vậy, mỗi doanh nghiệp sẽ có “lý lịch doanh nghiệp” rõ ràng từ khi thành lập cho đến hiện tại, trong đó, ghi nhận cả những thay đổi thông tin của doanh nghiệp theo thời gian.

Trước mắt, cần hủy bỏ ngay quy định về việc thu lại GCNĐKKD cho mỗi lần thay đổi theo Khoản 5 Điều 29 của Nghị định số 88/2010/NĐ-CP.

2

Tên doanh nghiệp

Khoản 1 Điều 31 và Điều 33

Tính minh bạch và hợp lý

1. Hiện nay, doanh nghiệp thường có 3 loại tên: tên doanh nghiệp (tạm gọi là tên chính thức), tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài và tên viết tắt. Tuy nhiên, doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng nhiều hơn 3 tên đó. Hiện nay, nhiều doanh nghiệp có đến 4, 5 tên như tên chính thức bằng tiếng Việt, tên chính thức bằng tiếng nước ngoài, tên viết tắt bằng Tiếng Việt, tên viết tắt bằng tiếng người ngoài . . .. Chúng ta có thể lướt qua tên của các các ngân hàng là thấy rõ điều này. Do vậy, giới hạn việc đăng ký tên doanh nghiệp ở 3 tên như hiện nay là không đáp ứng được nhu cầu sử dụng tên của doanh nghiệp. Do vậy chúng tôi đề nghị không buộc doanh nghiệp chỉ có 3 tên mà có thể có nhiều hơn 3 tên mà tùy theo doanh nghiệp chọn, miễn là các tên này phù hợp với quy định.

2. Về cách đặt tên: Khoản 1 Điều 31 quy định: “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo chữ số và ký hiệu, phải phát âm được. . .”. Trong một thời gian dài, các CQĐKKD giải thích quy định này theo hướng: tên chính thức của doanh nghiệp phải là tên thuần Việt (ví dụ Công ty TNHH Hạnh Phúc), không chấp nhận tên chính thức bằng tiếng nước ngoài (ví dụ Công ty TNHH Happines hay  Công ty TNHH Happy). Nhưng khi Nghị định 43 giải thích quy định tại Khoản 1 Điều 31 thành: “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, Z, W” thì các CQĐKKD, cũng nhanh chóng không kém, lý giải là doanh nghiệp có thể đặt tên chính thức bằng tiếng nước ngoài (dù Khoản 1 Điều 31 không hề thay đổi!).

Để hạn chế sự tùy tiện tương tự, đề nghị sửa Khoản 1 Điều 31 thành: “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng các chữ cái trong Bảng chữ cái tiếng Việt, có thể kèm theo các chữ cái F, J, Z, W” hoặc ngắn gọn hơn là “Tên doanh nghiệp phải viết được bằng các chữ cái trong ngữ hệ Latin” (tạm đề nghị).

3

Quyền khiếu nại khi bị từ chối tên dự kiến

Khoản 3 Điều 31

Khoản 3 Điều 31 cho phép CQĐKKD có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp và quyết định của CQĐKKD là quyết định cuối cùng.

Về bản chất, quyết định “từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp” của CQĐKKD là một quyết định hành chính. Một khi CQĐKKD từ chối tên dự kiến của doanh nghiệp nghĩa là giữa các sáng lập viên (thành viên sáng lập hoặc cổ đông sáng lập, trong trường hợp thành lập mới) hoặc doanh nghiệp (trong trường hợp đổi tên doanh nghiệp) và CQĐKKD phát sinh một tranh chấp về cách lý giải và áp dụng luật.

Việc trao cho CQĐKKD (đang là một bên trong tranh chấp) quyền quyết định cuối cùng về nội dung tranh chấp sẽ không đảm bảo sự công bằng giữa CQĐKKD và sáng lập viên hoặc doanh nghiệp và trái với tinh thần của pháp luật về khiếu nại, tố cáo hoặc tố tụng hành chính – vốn được thiết kế để bất cứ quyết định hành chính nào, về nguyên tắc, cũng có thể bị khiếu nại hành chính hoặc bị tòa án xem xét theo thủ tục tố tụng hành chính.

Chúng tôi đề nghị sửa đổi Khoản 3 Điều 31 như sau: “Căn cứ vào quy định tại Điều này và [các điều 32, 33 và 34 của Luật này], CQĐKKD có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp. Quyết định từ chối của CQĐKKD có thể được giải quyết theo thủ tục khiếu nại, tố cáo hoặc  hoặc thủ tục tố tụng hành chính”.

4

Địa điểm kinh doanh

Khoản 3 Điều 37

Khoản 3 Điều 373 “ Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện. ” Tuy nhiên, chưa có quy định nào trong Luật Doanh nghiệp xác định vị trí pháp lý của Địa điềm kinh doanh.

Do vậy, trong thực tế, địa điểm kinh doanh được giải thích rất rộng, bao gồm trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện, hoặc bất đơn vị nào có liên quan đến doanh nghiệp như cửa hàng, kho bãi, phòng giao dịch . . . đặc biệt trong lĩnh vực ngân hàng, còn có các địa điểm kinh doanh như chi nhánh cấp 1, cấp 2, . . . Chính vì sự giải thích quá rộng như vậy, doanh nghiệp và cơ quan kinh doanh lúng túng trong việc áp dụng. Hơn nữa, xác định vị trí pháp lý của địa điểm kinh doanh còn ảnh hưởng cả đến việc hoạt động và chấm dứt hoạt động của địa điểm kinh doanh.

Chúng tôi đề nghị Luật Doanh nghiệp phải có quy định nhằm xác định vị trí pháp lý của địa điểm kinh doanh.

Dùng vốn góp để trả nợ trong Công ty TNHH

Khoản 6 Điều 46

Khoản 6 Điều 46 cho thành viên quyền được sử dụng phần vốn góp để trả nợ và  người nhận thanh toán có quyền sử dụng phần vốn góp đó theo một trong hai cách sau đây: (a) Trở thành thành viên của công ty nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận; hoặc (b) Chào bán và chuyển nhượng phần vốn góp đó cho các thành viên hoặc cho bên ngoài khi thành viên không mua hoặc mua không hết.

Nếu theo quy định này, việc sử dụng phần vốn góp để trả nợ (“gán nợ bằng vốn góp”) sẽ diễn ra trước mà không cần sự đồng ý của Hội đồng thành viên của công ty. Dường như Luật Doanh nghiệp thừa nhận hiệu lực của việc “gán nợ bằng vốn góp” này, vì phải thừa nhận quyền của người nhận “gán nợ” thì mới cho họ hai chọn lựa là trở thành thành viên hoặc tiếp tục bán phần vốn góp (mà họ mới nhận gán nợ).

Nếu người nhận gán nợ được Hội đồng thành viên chấp thuận, họ sẽ là thành viên và công ty tiến thành thủ tục đăng ký thay đổi thành viên tại CQĐKKD.

Nhưng vấn đề sẽ phức tạp khi người nhận gán nợ không được Hội đồng thành viên chấp thuận và các thành viên còn lại không mua lại phần vốn góp của họ. Vấn đề đặt ra là: cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ phải đăng ký việc chuyển nhượng vốn này như thế nào khi người nhận gán nợ chưa bao giờ là thành viên của công ty? và liệu có mâu thuẫn không khi thừa nhận một người có phần vốn góp trong công ty nhưng lại không thừa nhận tư cách thành viên của họ?

Do vậy, chúng tôi đề nghị làm rõ quy định “gán nợ bằng vốn góp” trong Khoản 6 Điều 46 và vạch ra cơ chế cho việc đăng ký gán nợ này tại CQĐKKD.

Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của Công ty cổ phần

Khoản 2 Điều 116

Khoản 2 Điều 116 quy định: “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác”. Quy định này không có trong Luật Doanh nghiệp 1999 và chỉ mới được nêu trong Luật Doanh nghiệp 2005.

Một số quan điểm ủng hộ cho rằng hoạt động của công ty cổ phần khá phức tạp và giám đốc công ty cổ phần phải toàn tâm toàn ý trong việc điều hành công ty cổ phần. Khi giám đốc công ty cổ phần cùng một lúc điều hành thêm các doanh nghiệp khác, có thể sẽ dẫn đến việc sao nhãng việc điều hành công ty cổ phần. Hơn nữa, quy định này còn hạn chế khả năng của giám đốc công ty cổ phần điều hành các “công ty sân sau” của họ và gây thiệt hại cho công ty cổ phần và sau đó là các cổ đông.

Quan điểm của chúng tôi là một người có thể điều hành nhiều doanh nghiệp cùng một lúc nếu họ có khả năng và được các bên liên quan chấp thuận. Yêu cầu giám đốc công ty cổ phần không được kiêm nhiệm chức danh tương tự trong các doanh nghiệp khác có thể phù hợp với công ty đại chúng hoặc công ty niêm yết, do việc điều hành các công ty này là phức tạp và có thể ảnh hưởng đến hàng trăm hàng ngàn cổ đông, nhưng sẽ là không hợp lý khi áp dụng đối với công ty cổ phần chỉ có vài ba cổ đông.

Do vậy, chúng tôi đề nghị hạn chế tại khoản 6 Điều 116 chỉ nên áp dụng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám của công ty đại chúng hoặc công ty niêm yết.

Việc tổ chức lại doanh nghiệp: chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi

Điều 150 đến Điều 155

Các quy định tại từ Điều 150 đến Điều 155 là cơ sở pháp lý chủ yếu cho các giao dịch mua bán & sáp nhập (M&A). Tuy nhiên, các quy định này không hề có sở đổi mới nào từ Luật Doanh nghiệp 1999 đến Luật Doanh nghiệp 2005. Có lẽ không phải vì những quy định trong Luật Doanh nghiệp 1999 là hoàn hảo mà vì chúng ta chưa quan tâm đúng mức đến các quy định này.

Xét ở góc độ nào đó, Luật Doanh nghiệp hiện hành nhìn nhận doanh nghiệp với tư cách là các thực thể pháp lý đơn lẻ, mà chưa đặt doanh nghiệp trong mối quan hệ giữa doanh nghiệp khác. Đợt rà soát này là lúc chúng ta xem xét và sửa đổi các quy định từ  Điều 150 đến Điều 155 để tạo hành lang pháp lý tốt hơn cho các giao dịch mua bán & sáp nhập (M&A).

Về mặt câu chữ, các định nghĩa “chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp không thống nhất với Luật Cạnh tranh. Việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập trong Luật Cạnh Trang được hiểu theo nghĩa rộng và áp dụng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp, trong khi đó, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập trong Điều 150, 151, 152 và 153 chỉ được áp dụng với các công ty, nghĩa là các doanh nghiệp tư nhân sẽ không được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập.

Tiếp đến, theo Luật Doanh nghiệp, chỉ có các công ty cùng loại như công ty cổ phần (CTCP) hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) mới được sáp nhập, hợp nhất với nhau và chỉ có thể chia, tách công ty thành các công ty cùng loại, hay nói cách khác, tiếp tụcloại trừ khả năng chia, tách, hợp nhất, sáp nhập của các doanh nghiệp không cùng loại hình (giữa Công ty TNHH với công ty cổ phần, Công ty TNHH với công ty hợp danh. . . .).  

Chúng tôi đề nghị thống nhất các khái niệm “chia, tách, hợp nhất, sáp nhập” từ  Điều 150 đến Điều 155 trong Luật doanh nghiệp cho phù hợp với Luật Canh Tranh. Thứ hai, sửa lại khái niệm này theo hướng mọi loại hình doanh nghiệp đều được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập với nhau.

Liên quan đến việc chuyển đổi doanh nghiệp, chúng tôi đề nghị Luật Doanh nghiệp cho phép hướng mọi loại hình doanh nghiệp được chuyển đổi qua lại với nhau.