Trong đấu thầu câu chuyện “thông thầu” giữa nhà thầu và chủ đầu tư/bên mời thầu luôn là câu chuyện đau đầu của các nhà thầu thực sự có năng lực, kinh nghiệm muốn tham gia vào các gói thầu trên hệ thống đấu thầu quốc gia.
(1) Thông thầu là gì?
Thông thầu là một hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu, căn cứ khoản 3 Điều 16 Luật Đấu thầu 2023 (Có hiệu lực từ 01/01/2024) thì thông thầu bao gồm những hành vi sau:
- Dàn xếp, thỏa thuận, ép buộc để một hoặc các bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu để một bên trúng thầu.
- Dàn xếp, thỏa thuận để từ chối cung cấp hàng hóa, dịch vụ, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc thực hiện các hình thức thỏa thuận khác nhằm hạn chế cạnh tranh để một bên trúng thầu.
- Nhà thầu, nhà đầu tư có năng lực, kinh nghiệm đã tham dự thầu và đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu nhưng cố ý không cung cấp tài liệu để chứng minh năng lực, kinh nghiệm khi được bên mời thầu yêu cầu làm rõ hồ sơ dự thầu hoặc khi được yêu cầu đối chiếu tài liệu nhằm tạo điều kiện để một bên trúng thầu.
Nếu hồ sơ dự thầu xuất hiện một trong số những dấu hiệu sau đây bạn nên cân nhắc đến hành vi thông thầu, cụ thể:
- Về thành phần của hồ sơ dự thầu: chỉ có một hồ sơ dự thầu được thành lập đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu còn các hồ sơ dự thầu khác chỉ được lập cho có, biểu hiện cụ thể là thiếu bản chụp, thiếu đảm bảo dự thầu, thiếu tài liệu chứng minh tư cách hợp lệ của nhà thầu, thiếu tài liệu chứng minh tính hợp lệ của hàng hóa hoặc thiếu tài liệu chứng minh năng lực thực hiện hợp đồng.
- Về cách thức trình bày: các hồ sơ dự thầu thường có nhiều điểm tương tự nhau hoặc giống nhau hoàn toàn từ khâu sắp xếp, định dạng tài liệu, biên tập, canh lề, xuống hàng cho đến lỗi chính tả, thậm chí từ đầu đến cuối hồ sơ dự thầu không khác nhau một dấu chấm, phẩy nào cả.
- Về giá dự thầu: giá dự thầu của bên thắng thầu đưa ra so với giá dự thầu của bên dự thầu sẽ có sự chênh lệch rõ rệt hoặc giá dự thầu của các bên tham gia đấu thầu giống nhau đến đáng ngờ.
- Về nội dung hồ sơ dự thầu: chỉ có duy nhất một nhà thầu tuân thủ đúng các yêu cầu trong hồ sơ mời thầu, các nhà thầu còn lại đề xuất thời gian thực hiện hợp đồng không phù hợp với đề xuất về mặt kỹ thuật hoặc có sự sai khác giữa bản gốc và bản chụp trong hồ sơ mời thầu.
Có thể hiểu, thông thầu là hành vi một nhà thầu dàn xếp, thỏa thuận hoặc ép buộc nhà thầu khác thực hiện theo ý mình, mục đích của hành vi này là để một bên được trúng thầu.
Nếu hồ sơ dự thầu xuất hiện một trong những dấu hiệu trên, bên mời thầu phải lưu ý và phát hiện kịp thời các hành vi thông thầu, tránh làm ảnh hưởng đến tính minh bạch, công bằng của gói thầu.
(2) Có được hoàn trả bảo đảm dự thầu khi thông thầu không?
Theo quy định tại khoản 9 Điều 14 Luật Đấu thầu 2023, bảo đảm dự thầu sẽ không được hoàn trả trong trường hợp:
- Sau thời điểm đóng thầu và trong thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, nhà thầu, nhà đầu tư rút hồ sơ dự thầu hoặc có văn bản từ chối thực hiện một hoặc các công việc đã đề xuất trong hồ sơ dự thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu;
- Nhà thầu, nhà đầu tư có hành vi vi phạm quy định tại Điều 16 của Luật Đấu thầu 2023 hoặc vi phạm pháp luật về đấu thầu dẫn đến phải hủy thầu theo quy định tại điểm d và điểm đ khoản 1, điểm d và điểm đ khoản 2 Điều 17 của Luật Đấu thầu 2023
- Nhà thầu, nhà đầu tư không thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng theo quy định tại Điều 68 và Điều 75 của Luật Đấu thầu 2023
- Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối thương thảo hợp đồng (nếu có) trong thời hạn 05 ngày làm việc đối với đấu thầu trong nước và 10 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày nhận được thông báo mời thương thảo hợp đồng hoặc đã thương thảo hợp đồng nhưng từ chối hoàn thiện, ký kết biên bản thương thảo hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng;
- Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối hoàn thiện hợp đồng, thỏa thuận khung trong thời hạn 10 ngày đối với đấu thầu trong nước và 20 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu, trừ trường hợp bất khả kháng;
- Nhà thầu không tiến hành hoặc từ chối ký kết hợp đồng, thỏa thuận khung trong thời hạn 10 ngày đối với đấu thầu trong nước và 20 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày hoàn thiện hợp đồng, thỏa thuận khung, trừ trường hợp bất khả kháng;
- Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối hoàn thiện hợp đồng trong thời hạn 15 ngày đối với đấu thầu trong nước và 30 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày nhận được thông báo trúng thầu của bên mời thầu, trừ trường hợp bất khả kháng;
- Nhà đầu tư không tiến hành hoặc từ chối ký kết hợp đồng trong thời hạn 15 ngày đối với đấu thầu trong nước và 30 ngày đối với đấu thầu quốc tế kể từ ngày hoàn thiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng.
Trong các trường hợp trên có trường hợp không hoàn trả bảo đảm dự thầu khi nhà thầu, nhà đầu tư có hành vi vi phạm Điều 16 Luật Đấu thầu 2023, và hành vi thông thầu là hành vi được quy định tại Điều 16 Luật Đấu thầu 2023
Như vậy, nếu nhà thầu, nhà đầu tư có hành vi thông thầu thì tiền bảo đảm dự thầu sẽ không được hoàn trả.
(3) Các hậu quả khác khi có hành vi thông thầu là gì?
Hậu quả đầu tiên của hành vi thông thầu là gói thầu đó sẽ bị hủy
Căn cứ theo Điều 17 Luật Đấu thầu 2023 về việc hủy thầu, một trong các trường hợp khiến gói thầu sẽ bị hủy là:
- Nhà thầu trúng thầu thực hiện hành vi bị cấm quy định tại Điều 16 của Luật Đấu thầu 2023
- Nhà đầu tư trúng thầu thực hiện hành vi bị cấm quy định tại Điều 16 của Luật Đấu thầu 2023
Xử phạt hành chính với hành thông thầu
Theo Điều 37 Nghị định 122/2021/NĐ-CP có quy định cụ thể đối với mức xử phạt hành chính đối với tổ chức khi có hành vi thông thầu sẽ bị phạt tiền từ 200 triệu đồng đến 300 triệu đồng với một trong các hành vi thông thầu mà không phải là tội phạm theo quy định tại Điều 222 Bộ luật hình sự 2015 (sửa đổi bổ sung 2017).
Còn đối với cá nhân, nếu vi phạm thông thầu sẽ bị xử phạt bằng một nửa mức xử phạt so với mức xử phạt của tổ chức.
Cấm tham gia hoạt động đấu thầu
Theo Luật Đấu thầu 2023 thông thầu là hành vi vi phạm pháp luật và bị cấm, nếu tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi thông thầu sẽ bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu theo quy định. Cụ thể thẩm quyền cấm tham gia hoạt động đấu thầu lên đến 5 năm được quy định tại Khoản 2 Điều 87 Luật Đấu thầu 2023.
Truy cứu trách nhiệm hình sự
Với những trường hợp vi phạm thông thầu nghiêm trọng, người thực hiện hành vi thông thầu có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội vi phạm quy định về đấu thầu gây ra hậu quả nghiêm trọng theo Điều 222 Bộ Luật Hình sự 2015 (sửa đổi bổ sung 2017) với hình phạt lên đến 20 năm tù, người phạm tội còn bị cấm đảm nhận chức vụ hoặc làm công việc nhất định từ 1 đến 5 năm, hoặc bị tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản liên quan.
Xử lý kỷ luật
Hình thức xử phạt kỷ luật sẽ được áp dụng đối với các cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu.
Bồi thường thiệt hại (nếu có)
Trong trường hợp tổ chức, cá nhân gây thiệt hại sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại và các quy định khác của pháp luật liên quan.
Đây chỉ là một số biện pháp xử lý khi nhà đầu tư, nhà thầu có hành vi thông thầu.
Do đó, nhà đầu tư, nhà thầu khi tham gia đấu thầu nên loại bỏ suy nghĩ thông thầu, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh, đúng pháp luật để tránh những điều không hay, vừa mất tiền, có thể bị phạt tù mà gói thầu cũng bị hủy…
