Để đảm bảo việc mua bán nhà đất chắc chắn được thực hiện, các bên thường sẽ lập hợp đồng đặt cọc. Tuy nhiên, nếu nhà đất đang được thế chấp, bị cấm các việc bán, trao đổi, tặng cho thì hợp đồng đặt cọc có bị vô hiệu không?
(1) Công chứng viên không ký hợp đồng đặt cọc cho tài sản đang thế chấp?
Thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, theo khoản 8 Điều 320 Bộ Luật Dân sự 2015 quy định về nghĩa vụ của bên thế chấp là:
“8. Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật Dân sự 2015.”
Tiếp theo, Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 quy định về việc đặt cọc như sau:
- Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.
- Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền
- Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
- Nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
Có thể thấy, hợp đồng đặt cọc là hợp đồng được lập ra nhằm bảo đảm thực hiện một hợp đồng khác. Trong trường hợp ở đây là hợp đồng đặt cọc để mua bán nhà đất.
Thực tế, vấn đề công chứng hợp đồng đặt cọc vướng mắc khó khăn ở điểm d khoản 1 và khoản 8 Điều 40 Luật Công chứng 2014, trong đó quy định việc thực hiện công chứng các hợp đồng liên quan đến tài sản phải đăng ký hoặc bất động sản thì công chứng viên sẽ yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của giấy tờ để đối chiếu trước khi ghi lời chứng là bắt buộc.
Do đó, để thực hiện việc công chứng hợp đồng đặt cọc mua nhà đất, Công chứng viên cần đối chiếu bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản.
Tuy nhiên, thông thường bên nhận thế chấp sẽ là bên giữ bản chính giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp, trong đó quan trọng nhất là giấy chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp.
Và thực tế là sẽ chẳng có ngân hàng nào đồng ý cho bên thế chấp mượn bản gốc giấy chứng nhận hay ra văn bản đồng ý cho bên thế chấp nhận đặt cọc.
Chính vì thế, việc Công chứng viên không ký hợp đồng đặt cọc cho tài sản đang được thế chấp cũng có cái lý của họ, nếu như ký mà không yêu cầu xuất trình giấy tờ bản gốc là không phù hợp với quy định của pháp luật.
Việc không công chứng là để hạn chế rủi ro cho các bên, trong đó có cả Công chứng viên.
(2) Có thể lập hợp đồng đặt cọc đối với tài sản đang thế chấp được không?
Theo khoản 8 Điều 320 Bộ Luật Dân sự 2015, bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ khi được bên nhận thế chấp đồng ý.
Bên cạnh đó, quan hệ nhân - quả đã được làm rõ trong Điều 328 Bộ luật Dân sự 2015 về đặt cọc, các quy định tại Điều 328 cho thấy hợp đồng đặt cọc là một hợp đồng riêng, không liên quan đến hợp đồng mua bán nhà đất.
Thực tế, việc hai bên xác lập hợp đồng đặt cọc cũng là một hợp đồng giao dịch dân sự, chỉ cần nội dung hợp đồng có các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của hai bên, không vi phạm các điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội thì nghiễm nhiên bản hợp đồng này có giá trị pháp lý.
Xét trên quy định của Luật Công chứng, Luật Nhà ở, Luật Đất đai và Bộ Luật Dân sự hiện hành thì hợp đồng đặt cọc mua nhà không thuộc trường hợp bắt buộc phải công chứng.
Do đó, việc công chứng hay không công chứng hợp đồng đặt cọc không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của hợp đồng.
Việc lập hợp đồng đặt cọc để mua bán tài sản thế chấp không bị cấm trong quy định của pháp luật. Về nguyên tắc, điều gì pháp luật không cấm thì người công dân có thể thực hiện, nên việc ký hợp đồng đặt cọc khi đang thế chấp nhà đất là hoàn toàn hợp pháp.
(3) Cục Bổ trợ Tư pháp hướng dẫn ra sao về trường hợp này?
Ngày 11/01/2024, Cục Bổ trợ tư pháp đã có phản hồi sau khi lấy ý kiến đơn vị chuyên môn của Bộ Tư pháp về việc đặt cọc, ủy quyền đối với tài sản là bất động sản đang thế chấp tại các tổ chức tín dụng.
Theo Cục Bổ trợ tư pháp, về nguyên tắc, công chứng viên thực hiện công chứng việc đặt cọc, uỷ quyền liên quan đến tài sản đang thế chấp tại tổ chức tín dụng khi các giao dịch này hợp pháp, xác thực.
Việc xác định giao dịch này có hợp pháp hay không thì phải căn cứ vào pháp luật nội dung (pháp luật dân sự, đất đai, nhà ở, giao dịch bảo đảm...).
Bộ luật Dân sự 2015 đã có quy định về thế chấp (Điều 317, Điều 320, Điều 321, Điều 322, Điều 323), đặt cọc (Điều 328), uỷ quyền (từ Điều 562 đến Điều 569). Bên cạnh đó,Luật Đất đai, Luật Nhà ở cũng đã có các quy định liên quan đến vấn đề trên (khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013, điểm d khoản 1 Điều 10 Luật Nhà ở 2014).
“Khi công chứng cần lưu ý, một số trường hợp việc thực hiện các giao dịch trên cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng). Đồng thời, để tránh lợi dụng hành vi thực hiện giao dịch nhằm che dấu giao dịch khác, đề nghị lưu ý quy định tại Điều 124 Bộ Luật Dân sự 2015 (về giao dịch dân sự vô hiệu do giả tạo), trong trường hợp này thẩm quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu thuộc thẩm quyền của TAND.
Về thủ tục công chứng, thực hiện theo quy định tại Điều 40, 41 và các điều luật có liên quan của Luật Công chứng 2014”, Cục Bổ trợ tư pháp lưu ý và đề nghị Sở Tư pháp TP.HCM nghiên cứu, hướng dẫn các tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thành phố.
Với việc chỉ nêu quy định mà không có kết luận, hướng dẫn chính thức về việc có hay không việc có thể công chứng hợp đồng đặt cọc trong trường hợp nêu trên rõ ràng, vấn đề công chứng hay không vẫn chưa câu trả lời thống nhất.
