"Điều khoản hardship" được hiểu là điều khoản về những trường hợp mà khi xảy ra hay làm thay đổi một cách căn bản về tính cân bằng của hợp đồng (thường liên quan đến lợi ích) đã được các bên thỏa thuận trước đó trong hợp đồng. Ví dụ: đồng tiền được thỏa thuận dùng thanh toán bị mất giá, giá cả hàng hóa mua bán tăng hoặc giảm một cách đáng kể,..Khi những trường hợp này xảy ra bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu đàm phán lại hợp đồng hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền chấp dứt hợp đồng nếu bên còn lại không chấp nhận đàm phán lại.
Theo đó, hệ quả pháp lý của việc các doanh nghiệp sử dụng điều khoản hardship khi gặp những hoàn cảnh khó khăn đặc biệt được thể hiện cụ thể như sau:
Thứ nhất, bên bị bất lợi được quyền yêu cầu thương thảo lại hợp đồng trong một khoảng thời gian hợp lý
Theo quy định trong luật hợp đồng của nhiều nước, các sự kiện bất khả kháng thường đưa đến hệ quả là làm cho hợp đồng chấm dứt hiệu lực và bên không thực hiện hợp đồng thường được miễn trừ trách nhiệm dân sự trước bên kia. Khác với việc xử lý hậu quả của việc vi phạm hợp đồng do sự kiện bất khả kháng này, các giải pháp để điều chỉnh tình trạng mất cân đối lợi ích giữa các bên trong hợp đồng do thay đổi hoàn cảnh thường cho phép các bên thương thảo lại hợp đồng. Điều này được quy định tại Khoản 1 Điều 6.2.3 của Bộ Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của UNIDROIT 2004 (PICC) về “Hệ quả” như sau: “Trường hợp hardship, bên bị bất lợi có quyền yêu cầu tiến hành đàm phán lại hợp đồng. Yêu cầu này phải được đưa ra không chậm trễ và phải có căn cứ”.
Hay tại khoản 2 Điều 420 BLDS Việt Nam 2015 quy định: “Trong trường hợp hoàn cảnh thay đổi cơ bản, bên có lợi ích bị ảnh hưởng có quyền yêu cầu bên kia đàm phán lại hợp đồng trong một thời hạn hợp lý.”
Ví dụ: Hợp đồng mua bán thép giữa công ty Pháp (Scafom International BV)- người bán và công ty Hà Lan (Lorraine Tubes S.A.S)- người mua. Tranh chấp phát sinh khi giá thép trên thị trường tăng 70% khiến cho hai bên bất đồng về việc điều chỉnh lại giá trong hợp đồng. Tranh chấp được giải quyết tại tòa phá án (Cour de Cassation) của Bỉ, số C.07.0289.N, ngày 19.06.2009. Hợp đồng được điều chỉnh bởi Công ước viên 1980 (CISG) và PICC.
Vì hợp đồng không bao gồm điều khoản điều chỉnh giá cả. Người bán viện dẫn gặp khó khăn do giá thép tăng và yêu cầu đàm phán lại giá hợp đồng. Tuy nhiên, người mua không chấp nhận và muốn người bán giao hàng theo giá hợp đồng vì trong hợp đồng không có điều khoản về điều chỉnh giá.
Toà án đã quyết định áp dụng quy định của PICC để bổ sung cho Công ước Viên. Theo quy định của PICC này, một bên có thể yêu cầu bên kia đàm phán lại nếu có những sự kiện xảy ra làm thay đổi một cách cơ bản sự cân bằng của hợp đồng (trường hợp như vậy được gọi là hardship – hoàn cảnh khó khăn). Hơn nữa, nguyên tắc thiện chí trong kinh doanh quốc tế cũng yêu cầu các bên phải hợp tác để cùng khắc phục những khó khăn trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Với những lập luận trên, toà phá án Bỉ cho rằng người bán có quyền yêu cầu đàm phán lại giá cả và bác bỏ khiếu kiện của người mua.
Theo ví dụ trên thì khi xảy ra hoàn cảnh khó khăn bên bất lợi có thể yêu cầu thương lượng lại hợp đồng nhưng việc thương lượng đó phải trong một thời gian hợp lý. Tức là, yêu cầu về các cuộc thương lượng phải được thực hiện ngay khi có thể được, sau thời điểm hoàn cảnh khó khăn xảy ra. Thời điểm chính xác cho việc yêu cầu thương lượng lại phụ thuộc vào hoàn cảnh của từng trường hợp, ví dụ nó có thể kéo dài hơn khi sự thay đổi hoàn cảnh xảy ra từ từ.
Bên bị khó khăn không mất quyền của họ trong việc yêu cầu các cuộc thương lượng lại nếu họ không yêu cầu thương lượng lại ngay. Tuy nhiên, sự trì hoãn trong việc yêu cầu thương lượng lại sẽ gây khó khăn cho bên bị bất lợi trong việc chứng minh hoàn cảnh khó khăn có thực sự xảy ra hay không, và nếu có thì hậu quả của nó đối với hợp đồng là gì.
Thứ hai, thương thảo lại không thành công và hậu quả pháp lý của nó
Một trong những nội dung rất cần được dự liệu là hậu quả pháp lý khi các bên
không tự nguyện thương thảo, hoặc việc thương thảo lại nội dung của hợp đồng không thành công. Đây là vấn đề khó và gây nhiều tranh cãi. Thực tiễn thương mại và các tổ chức tham gia soạn thảo PICC đã đề xuất nhiều phương án để lựa chọn cho qui định này trong PICC, như Điều khoản do Phòng Thương mại Paris đề xuất là: Nếu các Bên không thoả thuận được với nhau về việc sửa đổi hợp đồng trong thời hạn 90 ngày sau khi có yêu cầu sửa đổi hợp đồng, thì hợp đồng tiếp tục có hiệu lực theo quy định ban đầu.
Hoặc Điều khoản do Phòng Thương mại Quốc tế đề xuất: Nếu các Bên không thể thoả thuận được với nhau về việc sửa đổi hợp đồng trong thời hạn 90 ngày sau khi có yêu cầu sửa đổi hợp đồng thì một trong các Bên có quyền đưa vụ việc ra Uỷ ban thường trực điều tiết quan hệ hợp đồng của Phòng Thương mại Quốc tế giải quyết, để Uỷ ban này chỉ định một bên thứ ba (hoặc một hội đồng gồm ba thành viên) theo quy định của Quy chế điều tiết quan hệ hợp đồng của Phòng Thương mại Quốc tế. Vì quyền lợi của các Bên trong hợp đồng, bên thứ ba xác định xem các điều kiện sửa đổi hợp đồng quy định tại khoản 1 đã hội đủ chưa. Nếu các điều kiện này đã hội đủ thì bên thứ ba sẽ sửa đổi hợp đồng một cách công bằng nhằm đảm bảo không một Bên nào bị thiệt hại một cách thái quá. Các quyết định của bên thứ ba ràng buộc các Bên trong hợp đồng và được nhập vào hợp đồng.
Tuy vậy, các giải pháp này đều không thành công. Trên thực tế, PICC và PECL đều chọn giải pháp là, tùy trường hợp, một cách hợp lý và có căn cứ, tòa án hoặc cho phép chấm dứt hợp đồng, hoặc buộc các bên phải đàm phán lại hợp đồng trên cơ sở của nguyên tắc trung thực, thiện chí. ( Xem khoản 3, khoản 4 Điều 6.2.3 của PICC; khoản 3 Điều 6: 111 của Bộ Nguyên tắc Luật hợp đồng Châu Âu (PECL)).
Cụ thể tại khoản 3 Điều 6: 111 PECL quy định về xử lí hậu quả của việc áp dụng quy định về sự thay đổi hoàn cảnh như sau:
“Nếu các bên không đạt được thoả thuận trong khoảng thời gian hợp lý, toà án có thể:
(a) chấm dứt hợp đồng vào ngày và theo những điều kiện do toà án xác định;hoặc
(b) sửa đổi hợp đồng nhằm phân chia thiệt hại và lợi ích phát sinh do hoàn cảnh thay đổi cho các bên theo một cách thức công bằng và bình đẳng.
Trong bất kỳ trường hợp nào kể trên, toà án có thể buộc bên từ chối thỏa thuận hoặc vi phạm thoả thuận trái với nguyên tắc trung thực và thiện chí phải bồi thường thiệt hại mà bên kia phải gánh chịu.”
Đối với quy định của BLDS Việt Nam 2015, tại khoản 3 Điều 420 có quy định như sau:
“ Trường hợp các bên không thể thỏa thuận được về việc sửa đổi hợp đồng trong một thời hạn hợp lí, một trong các bên có thể yêu cầu Tòa án:
a) Chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm xác định;
b) Sửa đổi hợp đồng để cân bằng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên do hoàn cảnh thay đổi cơ bản.
Tòa án chỉ được quyết định việc sửa đổi hợp đồng trong trường hợp việc chấm dứt hợp đồng sẽ gây thiệt hại lớn hơn so với các chi phí để thực hiện hợp đồng nếu được sửa đổi.”
Qua hai quy định trên có thể thấy một điểm khác biệt nhỏ về vấn đề xử lí hệ quả của việc sử dụng hardship trong BLDS Việt Nam 2015 với quy định PECL. Đó là việc toà án buộc bên từ chối thỏa thuận phải “ bồi thường thiệt hại” cho bên còn lại. Vấn đề này được PECL tại điểm b, khoản 3 Điều 6: 111; còn BLDS Việt Nam 2015 thì không quy định.
Lí giải cho vấn đề này, theo quan điểm của Ts. Đỗ Văn Đại thì : “Tuỳ theo từng trường hợp, toà án có thể buộc bên từ chối đàm phán hoặc phá vỡ đàm phán một cách không thiện chí, trung thực phải bồi thường thiệt hại”. Việc xử lý người không thiện chí, trung thực là cần thiết. Tuy nhiên, quy định như vậy là không cần thiết ở đây vì hướng giải quyết này đã tồn tại trong khuôn khổ chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, điều đó có nghĩa là việc vi phạm nguyên tắc thiện chí, trung thực thông qua từ chối đàm phán, phá vỡ đàm phán đã được quy đinh ở chỗ khác. Cụ thể, “trách nhiệm dân sự của một bên từ chối thương lượng hay chấm dứt thương lượng một cách không thiện chí có thể được triển khai thông qua việc áp dụng các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng”.
Theo trên, quy định về thay đổi hoàn cảnh có dự liệu trường hợp đàm phán không thành công và không có quy định về bồi thường trong nội dung quy phạm về thay đổi hoàn cảnh. Cho nên, việc lược bỏ quy định trên ra khỏi quy định về hoàn cảnh thay đổi của BLDS Việt Nam 2015 là hoàn toàn phù hợp và nội dung điều chỉnh vẫn không thay đổi so với pháp luật quốc tế .
Tóm lại, mặc dù quy định trong các Bộ Nguyên tắc PICC, PECL hay trong BLDS Việt Nam 2015 thì “Điều khoản điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi” được quy định tương đổi đồng nhất về khái niệm, phạm vi áp dụng, cũng như xử lí hệ quả của nó. Điều khoản này đã được cân nhắc thận trọng và tiếp nhận ở những mức độ khác nhau trong pháp luật của nhiều nước, trong các bộ qui tắc thương mại quốc tế, cũng như thực tiễn tài phán quốc tế theo phương thức trọng tài. Tuy vậy, hầu hết các nước và các bộ qui tắc về hợp đồng quốc tế có sự chấp nhận áp dụng điều khoản này đều đề cập đến ba nội dung cơ bản là:
Thứ nhất, các quốc gia được đề cập chấp nhận một cách thận trọng và không rời xa hoặc phủ nhận các nguyên tắc pacta sunt servanda (nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện cam kết quốc tế) và nguyên tắc thiện chí và ngay tình, mỗi bên “không chỉ quan tâm, chăm lo đến quyền, lợi ích hợp pháp của mình mà còn phải tôn trọng, quan tâm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác, giúp đỡ, tạo điều kiện cho nhau thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Thứ hai, nền tảng của việc áp dụng điều khoản này là sự thay đổi lớn của hoàn cảnh nằm ngoài sự kiểm soát của các bên, và sự xuất hiện của nó làm ảnh hưởng tới sự cân bằng lợi ích cơ bản của hợp đồng; Hơn nữa, những trường hợp rơi vào khả năng áp dụng điều khoản hardship phải được các bên thỏa thuận trước và ghi vào hợp đồng thì khi trường hợp đó xảy ra bên bị thiệt hại mới có thể viện dẫn điều khoản này để yêu cầu đàm phán lại hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng. Vì vậy, các bên cần thỏa thuận chi tiết những nội dung có liên quan trong hợp đồng.
Thứ ba, mục đích của việc các bên viện dẫn điều khoản hardship vào hợp đồng là chủ yếu nhằm tái cấu trúc lại sự cân bằng lợi ích giữa các bên trong hợp đồng, đảm bảo cho hợp đồng được tiếp tục thực thi bằng cách để các bên tự thương thảo lại nội dung hợp đồng và cơ quan tài phán chỉ can thiệp khi các bên có sự vi phạm nguyên tắc thiện chí, hợp tác.
