Các đây vài hôm, có kiều bào về nước đầu tư, chúng tôi đã gặp câu hỏi nêu trên. Xin lưu ý, cụm từ DNTN nêu trên được hiểu dưới góc độ là một trong những loại hình DN (hiện nay chúng ta có 4 loại hình pháp lý của DN là công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh và DNTN), chứ không phải là khái niệm đại diện cho các DN thuộc thành phần kinh tế tư nhân.
Pháp luật Việt Nam và các cam kết quốc tế cho đến thời điểm này không có quy định trực tiếp về vấn đề này.
Cần lưu ý là, đối với DNTN, chủ DN chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của DN (Đ183.1 LDN 2014) (thường gọi là trách nhiệm vô hạn), đồng thời quyết định tuyên bố DN phá sản không miễn trừ nghĩa vụ về tài sản của chủ DNTN đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ (Đ110.1 LPS 2014). Do đó, vấn đề đặt ra là biện pháp nào để kiểm soát về việc chịu trách nhiệm vô hạn của chủ đầu tư đối với loại hình DNTN, khi chủ DN là người nước ngoài, tài sản của họ ở nước ngoài? Đây là vấn đề pháp lý khó mà chúng ta chưa có giải pháp cụ thể. Nhưng nếu không cho nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN thì cũng không phù hợp với các cam kết quốc tế về đối xử bình đẵng giữa các nhà đầu tư (nguyên tắc đối xử quốc gia - National Treatment).
Trước kia, Luật đầu tư nước ngoài năm 1996, sửa đổi năm 2000, quy định DN của nhà đầu tư nước ngoài tại VN tồn tại dưới hai hình thức pháp lý là DN liên doanh và DN 100% vốn đầu tư nước ngoài, theo đó cả DN liên doanh và DN 100% vốn đầu tư nước ngoài đều được thành lập theo hình thức công ty TNHH. Như vậy nhà đầu tư nước ngoài trong thời kỳ này sẽ không được thành lập loại hình DNTN.
Tiếp đó, đến Luật DN và Luật đầu tư năm 2005 với tư cách là những đạo luật thống nhất về hành lang pháp lý giữa các nhà đầu tư đều không có quy định hạn chế hay không cho phép nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN tại VN. Tuy nhiên, Điều 87 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2005 có quy định: Căn cứ vào quy định của Luật Đầu tư, Nghị định này và pháp luật về doanh nghiệp, Thủ tướng Chính phủ quy định về việc đầu tư thành lập DNTN của nhà đầu tư nước ngoài. Với quy định này có thể hiểu quy trình, thủ tục, điều kiện...thành lập DNTN của nhà đầu tu nước ngoài phải thực hiện theo quy định riêng của TTCP. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa có quy định nào của TTCP về vấn đề này, và do vậy nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể thực hiện việc thành lập DNTN.
Hiện nay, việc thành lập DN của nhà đầu tư nước ngoài được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2014 và Luật đầu tư 2014. Theo Luật đầu tư 2014, có 4 hình thức đầu tư kinh doanh là: thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư. Theo Điều 22 của Luật Đầu tư 2014 quy định về đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, theo đó trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư...Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện dự án đầu tư thông qua tổ chức kinh tế được thành lập này. Bên cạnh đó, khoản 16 điều 3 của Luật đầu tư 2014 đã giải thích: " Tổ chức kinh tế" gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh. Như vậy tổ chức kinh tế trong trường hợp này bao gồm cả DNTN – là một loại hình DN. Tuy nhiên, khái niệm " tổ chức kinh tế " nêu trên chỉ là khái niệm chung về một hình thức đầu tư, tại khoản 17 điều 3 của Luật đầu tư 2014 còn đưa ra khái niệm cụ thể hơn là khái niệm " Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông. Với cách diễn đạt này thì " Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" sẽ không bao gồm DNTN mà chỉ là các loại công ty, HTX...Do vậy "Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài" của nhà đầu tư nước ngoài tại VN theo Luật đầu tư 2014 sẽ không có loại hình DNTN.
Đồng thời theo điều 60.1 Nghị định 118/2015/NĐ-CP về chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư 2014:
a) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thuộc sở hữu của một nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quy định tương ứng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn MTV;
b) Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thuộc sở hữu của hai nhà đầu tư nước ngoài trở lên và doanh nghiệp liên doanh thực hiện quy định tương ứng đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên;…
Như vậy, các mô hình pháp lý của các doanh nghiệp có vốn của nhà đầu tư nước ngoài trước kia vẫn còn hoạt động đến ngày nay cũng chỉ bao gồm các loại công ty, theo đó nếu DN thuộc sở hữu của một nhà đầu tư nước ngoài sẽ thực hiện quy định tương ứng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn MTV chứ không phải là loại hình DNTN.
Bên cạnh đó, Luật DN và Luật đầu tư 2014 đã tách giấy CNĐKDN và GCNĐKĐT trong hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế nói chung và thành lập DN nói riêng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài trước khi thành lập DN, phải có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo Luật đầu tư, sau đó mới xác lập hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập DN theo Luật DN. Theo đó, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập DN của nhà đầu tư nước ngoài bên cạnh các loại giấy tờ thông thường như hồ sơ của nhà đầu tư trong nước (Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ công ty…) thì còn phải có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (điều 21, 22, 23 Luật DN 2014 và điều 22, 23 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp). Như vậy trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải có bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với trường hợp doanh nghiệp (là các loại công ty TNHH, công ty HD và công ty CP) được thành lập hoặc tham gia thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Trong khi đó, trong hồ sơ thành lập DNTN (điều 20 Luật DN 2014 và điều 21 NĐ 78) không có yêu cầu về bản sao Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Sở dĩ như vậy vì Luật đầu tư 2014, như đã phân tích, khi điều chỉnh về thủ tục đầu tư thành lập tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không có loại hình DNTN.
Từ các phân tích trên có thể tạm kết luận, hiện nay Luật DN, Luật đầu tư không cấm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN, nhưng không có một quy trình cụ thể để nhà đầu tư nước ngoài thành lập loại hình DN này, và do vậy trên thực tế nhà đầu tư nước ngoài vẫn chưa thể thành lập DNTN tại VN.
Nguồn: Bài viết của thầy Từ Thanh Thảo, Giảng viên Khoa Luật Thương mại, trường Đại học Luật Tp.HCM.
Không có gì là không thể.
