vấn đề liên quan đến Truất hữu

TRUẤT HỮU

I.Khái niệm:

Truất hữu bao hàm trong nó hành vi “tước đoạt” (taking) bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với tài sản của một chủ thể với mục đích nhằm chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản đó cho một chủ thể khác

Trong thực tiễn kinh doanh quốc tế ‘truất hữu’ (expropriation) được hiểu là việc nhà nước tước quyền quyền sở hữu nhà đầu tư nước ngoài trên danh nghĩa thực thi chủ quyền kinh tế quốc gia

=>> có thể hiểu nôm na truất hữu là tước quyền sở hữu

Tước quyền sở hữu là đe dọa lớn nhất đối với đầu tư nước ngoài, vì thế nhà đầu tư nước ngoài thường nhìn vào quy định về tước quyền sở hữu để đánh giá mức độ rủi ro của địa chỉ đầu tư. Điều khoản về tước quyền sở hữu do đó được coi là “linh hồn” của các hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty - hay còn gọi là BIT)] và ảnh hưởng rất lớn đến tính hấp dẫn của quốc gia tiếp nhận đầu tư bởi nó ảnh hưởng đến những lựa chọn đầu tư của nhà đầu tư. Bên cạnh đó, điều khoản về tước quyền sở hữu cũng quyết định phạm vi điều chỉnh của nhà nước tiếp nhận đầu tư. Các quy định này thể hiện quyền can thiệp của nhà nước vào các hoạt động đầu tư để thiết kế và thực hiện các chính sách phát triển. Quy định về tước quyền sở hữu quá chặt sẽ “bó tay” nhà nước tiếp nhận đầu tư, khiến nhà nước khó có thể thực hiện các chính sách bảo vệ môi trường, phát triển, quy hoạch, quản lý hoạt động cạnh tranh… Quy định về tước quyền sở hữu không đủ chặt sẽ dễ khiến nhà đầu tư lo lắng. Điều khoản tước quyền sở hữu thành công cân bằng được giữa một bên là chức năng điều chỉnh của nhà nước, bên kia là nhu cầu bảo vệ đầu tư nước ngoài. Lời giải cho bài toán rất khó này được thể hiện phần nào trong các BIT mà Việt Nam đã ký kết.

II.Mục đích:

-         thực hiện nhằm phục vụ mục đích công (public purpose) và cho phép bên bị tước đoạt tài sản nhận một khoản bồi thường [từ nhà nước] sau đó.

III.Nội dung:

1Các tiêu chí của tước quyền sở hữu hợp pháp

Ngày nay, tước quyền sở hữu thường được coi là hợp pháp khi thỏa mãn các điều kiện sau:

(i)                 tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng,

(ii)               tước quyền sở hữu dựa trên cơ sở không phân biệt đối xử,

(iii)              tài sản bị tước quyền sở hữu phải được bồi thường và

(iv)              việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện đúng thủ tục (due process).

Về tiêu chí thứ nhất (mục đích công cộng), thông thường nhà nước tiếp nhận đầu tư là chủ thể tuyên bố hành vi tước quyền sở hữu có nhằm mục đích công cộng hay không, và nhà đầu tư cũng như quốc gia “xuất khẩu” vốn không chống đối tuyên bố đó. Để ngăn ngừa hành vi tước quyền sở hữu nhằm mục đích trả đũa giữa các quốc gia, luật tập quán và các điều ước quốc tế thường không coi tước quyền sở hữu để trả đũa là tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng. Để được coi là tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng, việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện vì nhu cầu trong nước

Tiêu chí tước quyền sở hữu “không phân biệt đối xử” có tầm quan trọng rất lớn. Việc tước quyền sở hữu “phân biệt đối xử” sẽ ảnh hưởng mạnh mẽ đến khoản bồi thường mà quốc gia tiếp nhận phải trả, ví dụ có thể kéo theo việc quốc gia này bị phạt hoặc phải thi hành nghĩa vụ khôi phục tình trạng ban đầu. Tuy nhiên, việc hiểu thế nào là “không phân biệt đối xử” còn chưa thống nhất. Giả sử, khi nhà nước chưa đủ tiền để thực hiện nghĩa vụ bồi thường cho tất cả các nhà đầu tư vào các khu nghỉ dưỡng ở một bãi biển rất dài, về mặt logic, việc tước quyền sở hữu nên được thực hiện theo kiểu cuốn chiếu. Ta có thể đặt câu hỏi: cách thực hiện này có vi phạm nghĩa vụ “không phân biệt đối xử” hay không?

Tiêu chí “đúng thủ tục” thường được hiểu là khi có các vấn đề liên quan đến hành vi tước quyền sở hữu, đặc biệt là mức bồi thường, nhà đầu tư được đề nghị một cơ quan tài phán độc lập trong nước xem xét lại. Tuy nhiên, thực tế cho thấy cơ chế này thường chỉ được đa số các BIT quy định để giải quyết các vấn đề hậu tước quyền sở hữu, liên quan đến mức bồi thường, chứ không giải quyết câu hỏi liệu nhà nước tiếp nhận đầu tư có được tước quyền sở hữu hay không trong tình huống liên quan

Cuối cùng, tiêu chí “bồi thường” gây rất nhiều tranh cãi, chúng tôi sẽ phân tích ở phần sau.

Nhìn chung, các BIT mà Việt Nam ký kết đều ghi nhận các tiêu chí cần thiết để tước quyền sở hữu được coi là hợp pháp. Ví dụ, BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002) quy định cấm tước quyền sở hữu “trừ trường hợp vì mục đích công cộng liên quan đến những nhu cầu trong nước của Bên ký kết đó, trên cơ sở không phân biệt đối xử và phải được bồi thường… Công dân hoặc công ty bị ảnh hưởng bởi việc trưng dụng có quyền, theo luật pháp của Bên ký kết đã thực hiện việc trưng dụng, yêu cầu một cơ quan tài phán hoặc cơ quan có thẩm quyền độc lập khác của bên đó nhanh chóng xem xét lại trường hợp của mình và việc xác định giá trị khoản đầu tư của công dân hay công ty đó phù hợp với các nguyên tắc quy định trong đoạn này” (Điều 5). Tương tự, BIT Nhật Bản - Việt Nam (2003) cấm tước quyền sở hữu, “ngoại trừ các trường hợp sau: (a) vì mục đích công cộng, (b) không phân biệt đối xử, (c) thanh toán các khoản bồi thường một cách đúng hạn, công bằng và hiệu quả; và (d) theo đúng trình tự của pháp luật…; những nhà đầu tư bị ảnh hưởng sẽ có quyền tiếp cận với các tòa án tư pháp hoặc các tòa án hành chính hoặc các cơ quan trực thuộc ở các cấp xét xử của Bên ký kết tiến hành việc trưng thu để được xem xét kịp thời trường hợp của nhà đầu tư và khoản bồi thường theo những nguyên tắc quy định tại điều này” (Điều 9). Các quy định trong các BIT vừa nêu đều bao gồm cả 4 tiêu chí đã nêu. Đồng thời, để làm rõ hơn tiêu chí “mục đích công cộng”, các bên ký kết BIT Việt Nam - Vương quốc Anh thêm yêu cầu “liên quan đến những nhu cầu trong nước của Bên ký kết đó”. Tuy nhiên, các BIT đều không làm rõ khái niệm tước quyền sở hữu “không phân biệt đối xử”. Quy định về cơ quan tài phán dường như ngầm định rằng thẩm quyền của cơ quan này chỉ gói gọn trong việc “xác định giá trị khoản đầu tư” hoặc “khoản bồi thường”. Nhiều BIT khác của Việt Nam ký kết cũng quy định 4 tiêu chí của tước quyền sở hữu hợp pháp như hai BIT vừa nêu

Tuy nhiên, cũng có những ngoại lệ đối với xu thế trên. BIT Việt Nam - Indonesia (1991) quy định “Trong bất kỳ trường hợp nào mà đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên ký kết là đối tượng của các biện pháp trưng thu, trực tiếp hoặc gián tiếp, các nhà đầu tư có liên quan sẽ được hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng đối với bất kỳ những biện pháp như vậy trên lãnh thổ của Bên ký kết kia. Không một biện pháp nào như vậy được thực hiện trừ khi vì mục đích công và có bồi thường… Tính hợp pháp của bất kỳ sự tước đoạt quyền sở hữu nào, khoản bồi thường và phương pháp thanh toán bồi thường sẽ được xem xét lại theo thủ tục pháp luật” (Điều 6). Như vậy, BIT này không nói tới tiêu chí “không phân biệt đối xử” mà thay vào đó đề cập “sự đối xử công bằng và thỏa đáng”. Đồng thời, dường như cơ quan tài phán có thể xem xét không chỉ các vấn đề liên quan đến hậu trưng thu (bồi thường), mà cả tính hợp pháp của hoạt động trưng thu. BIT Việt Nam - Thái Lan cũng đặt ra vấn đề tương tự. Khó có thể khẳng định việc thiếu tiêu chí “không phân biệt đối xử” sẽ có lợi cho Việt Nam khi đóng vai trò quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bởi, không thể đảm bảo rằng trong trường hợp tranh chấp về tước quyền sở hữu tài sản liên quan đến BIT Việt Nam - Indonesia hay Việt Nam - Thái Lan, trọng tài sẽ bỏ qua yếu tố “không phân biệt đối xử” chỉ vì yếu tố này không được BIT nhắc đến. Ngày nay, đây là tiêu chí được ghi nhận ở quá nhiều điều ước quốc tế khiến cho người ta có thể lý luận rằng, nó là một phần của tập quán quốc tế và án lệ. BIT Việt Nam - Pháp (1992) cấm các biện pháp tước quyền sở hữu “nếu không phải vì lý do lợi ích công cộng với điều kiện những biện pháp này không có tính chất phân biệt đối xử và không được trái với một cam kết riêng… Những biện pháp tước quyền sở hữu có thể được thi hành phải tính đến việc bồi thường nhanh chóng và đầy đủ” (Điều 5). Như vậy, quy định này không đề cập tiêu chí liên quan đến việc “theo đúng trình tự của pháp luật”. Đồng thời, BIT Việt Nam - Pháp thêm tiêu chí “không được trái với cam kết riêng”. Tuy nhiên, câu chữ của hiệp định không làm sáng tỏ được câu hỏi sau: cam kết riêng được nói tới ở đây là cam kết nào? Cam kết giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận, hay cam kết giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia xuất khẩu vốn đầu tư?

Có thể thấy, các quy định trong BIT là kết quả của đàm phán giữa các bên và do đó, Việt Nam không thể đơn phương quyết định các tiêu chí được đặt ra đối với tước quyền sở hữu hợp pháp. Hiện nay, xu hướng đưa ra 4 tiêu chí được đề cập ở trên đối với tước quyền sở hữu hợp pháp mang tính áp đảo. Vì thế, đàm phán và ký kết những quy định hợp với xu thế này sẽ là giải pháp đơn giản hơn cho Việt Nam.

2.phân loại:

có 2 hình thức truất hữu:

2.1. truất hữu trực tiếp:

Truất hữu có thể xảy ra trực tiếp khi nhà nước tước quyền sở hữu và/hoặc thu giữ [trực tiếp] toàn bộ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài bằng quyết định hoặc chính sách cụ thể. Đặc điểm của truất hữu trực tiếp là sự tước đoạt dựa trên quy định pháp luật hoặc hành chính dẫn tới sự chuyển giao quyền sở hữu và chiếm hữu vật lý (physical possession) [đối với tài sản. Trường hợp truất hữu trực tiếp có thể so sánh tương đương với quốc hữu hoá tài sản của nhà đầu tư.

Tước tài sản trực tiếp (direct taking) dẫn đến việc thay đổi chủ sở hữu tài sản đầu tư, làm cho tài sản đầu tư hữu hình của nhà đầu tư vào tay người khác hoặc mất đi

Tại Việt Nam, các văn bản quy phạm pháp luật không quy định về ‘truất hữu’, khái niệm tương đương duy nhất có thể tìm thấy trong luật đầu tư là ‘quốc hữu hóa’ (nationalization). Tuy nhiên, từ góc độ lý luận của khoa học pháp lý, đây không phải hai khái niệm đồng nhất, mặc dù nội hàm của chúng có sự chồng lấn nhất định.

a.quốc hữu hóa

-         khái niệm:

+ Quốc hữu hóa là việc một quốc gia tước quyền sở hữu tài sản (công cụ và tư liệu sản xuất, ruộng đất, hầm mỏ, xí nghiệp, ngân hàng, phương tiện giao thông…) của một cá nhân hoặc một tổ chức để chuyển tài sản đó thuộc quyền sở hữu quốc gia. Trong một số trường hợp, tài sản bị quốc hữu hóa là các cơ sở có vốn đầu tư nước ngoài, và hậu quả sẽ có những vấn đề pháp lý phát sinh vượt quá thẩm quyền của tòa án địa phương

Tài sản là đối tượng quốc hữu hóa có thể là cá nhân, pháp nhân trong nước cũng có thể là cá nhân nước ngoài, pháp nhân nước ngoài.

+ Quốc hữu hóa phải được hiểu dưới hai góc độ:

có bồi thường và không được bồi thường.

không bồi thường (tịch thu hay sung công)

-         Mục tiêu:

Mục tiêu của quốc hữu hóa thường sẽ là chuyển các tài sản thuộc sở hữu tư (tài sản thuộc quyền sở hữu cá nhân, công ty tư nhân) trong một ngành công nghiệp và/hoặc lĩnh vực kinh tế thành sở hữu nhà nước.

- Cơ sở của quốc hữu hóa

- Theo học thuyết được luật pháp quốc tế gọi là “hành vi quốc gia” (The acts of state doctrine)tòa án của một quốc gia không có thẩm quyền xét xử một quốc gia khác khi: Quốc gia đó đã thực hiện một hành vi thể hiện uy quyền quốc gia và hành vi được thực hiện trên chính lãnh thổ của quốc gia đó. Đây là một hình thức đặc quyền xuất phát từ chủ quyền quốc gia (immunity of state).

. Nói cách khác, học thuyết “hành vi quốc gia” cho rằng tòa án của một quốc gia không có thẩm quyền xét xử một quốc gia khác khi: Quốc gia đó đã thực hiện một hành vi thể hiện uy quyền quốc gia và hành vi được thực hiện trên chính lãnh thổ của quốc gia đó. Học thuyết này làm phát sinh nguyên tắc mà người ta gọi là “nguyên tắc giới hạn thẩm quyền của một tòa án địa phương đối với một quốc gia khác”. Học thuyết “hành vi quốc gia” không phải là một nguyên tắc được chế định bởi luật pháp quốc tế (tức là không được tạo ra từ hiệp ước quốc tế hoặc tập quán quốc tế), nhưng vẫn được áp dụng như một nguyên tắc tổng quát của luật quốc tế nhờ vào sự thừa nhận áp dụng từ các tòa án Liên bang Hoa Kỳ. Nói một cách cụ thể, sự thừa nhận nguyên tắc này của các Tòa án Hoa Kỳ không nhằm bảo vệ chủ quyền của các quốc gia khác mà chỉ nhằm vào công việc nội bộ chính quyền Hoa Kỳ, tức là nhằm bảo vệ quyền lực của ngành hành pháp Hoa Kỳ trong hoạt động bang giao với các nước khác, mà không bị ràng buộc bởi thẩm quyền xét xử từ Tòa án của các nước đó mà thôi. Như vậy, quốc hữu hóa là hành vi biểu hiện quyền lực của Nhà nước, dựa trên ý chí độc lập của Nhà nước tiến hành quốc hữu hóa. Việc chuyển dịch sở hữu trên cơ sở đạo luật quốc hữu hóa khác với việc chuyển dịch quyền sở hữu trong dân sự ở chỗ: việc chuyển dịch quyền sở hữu trong đạo luật quốc hữu hóa mang tính chất cưỡng chế và không cần có sự thỏa thuận giữa các chủ thể thuộc đối tượng điều chỉnh của đạo luật quốc hữu hóa. Phạm vi tài sản bị quốc hữu hóa thông thường được quy định cụ thể ngay trong các đạo luật về quốc hữu hóa. Các tài sản đều có thể trở thành đối tượng điều chỉnh của các đạo luật quốc hữu hóa bất luận tài sản đó thuộc về ai, của công dân và pháp nhân nước sở tại hay của người nước ngoài.

-          Nguyên nhân của quốc hữu hóa.

Thứ nhất: Một số công ty, tập đoàn lớn ở các nước phát triển đang lâm vào tình trạng phá sản. Nếu các công ty này phá sản, nó có thể ảnh hưởng vô cùng lớn tới nền kinh tế quốc gia (đặc biệt là các ngân hàng), bởi vậy, Nhà nước có thể tiến hành quốc hữu hóa để cứu vớt các công ty đó, tránh những hậu quả khôn lường.

Thứ hai: ở các nước đang phát triển, nguồn tài nguyên dồi dào, việc chính phủ “quốc hữu hóa” một số ngành công nghiệp quan trọng có ý nghĩa to lớn với nền kinh tế quốc dân là rất cần thiết để tránh việc các nước giàu có đầu tư vào để khai thác tài nguyên dẫn đến nền kinh tế bị phụ thuộc.

 Thứ ba: Quốc hữu hóa đôi khi là trường hợp của sự trả đũa về chính trị khi bang giao giữa các quốc gia liên quan - ở đây là quốc gia nhận vốn đầu tư với quốc gia của nhà đầu tư - không được tốt đẹp.

-          Hiệu lực của đạo luật quốc hữu hóa:

 Đa số các quốc gia đều thừa nhận là hiệu lực của đạo luật quốc hữu hóa mang tính trị ngoại lãnh thổ: vượt ra phạm vi quốc gia: vượt ra phạm vi lãnh thổ.

Đạo luật quốc hữu hóa do quốc gia ban hành không chỉ có hiệu lực đối với tài sản là đối tượng của quốc hữu hóa nằm trên lãnh thổ nước mình mà ngay cả tài sản đó nằm ở lãnh thổ nước ngoài.

Trong thực tiễn các quốc gia nước ngoài chỉ trả lại tài sản là đổi tượng của đạo luật quốc hữu hóa trong trường hợp vào thời điểm đạo luật quốc hữu hóa có hiệu lực thì tài sản vẫn đang nằm trên lãnh thổ quốc gia tiến hành quốc hữu hóa. Vì một lí do nào đó tài sản đó bị đem ra nước ngoài thì quốc gia đó sẽ trả lại. 

. -  Quan điểm về tính trị ngoại lãnh thổ của đạo luật quốc hữu hóa.

Khi nói đến vấn đề quốc hữu hóa, ta không thể không nghiên cứu đến quan điểm về tính trị ngoại lãnh thổ của đạo luật quốc hữu hóa. Đây là quan điểm về tính chất của đạo luật quốc hữu hóa xét trên phương diện hiệu lực về lãnh thổ. Theo tính chất này, các đạo luật quốc hữu hóa không những có hiệu lực trên lãnh thổ của quốc gia ban hành mà còn có hiệu lực cả ở nước ngoài. Trên cơ sở đó, quốc gia tiến hành quốc hữu hóa phải được thừa nhận là chủ sở hữu của tất cả những tài sản (thuộc đối tượng điều chỉnh của đạo luật quốc hữu hóa) – kể cả những tài sản đang ở trên lãnh thổ của quồc gia khác. Khi đưa ra quan điểm về tính trị ngoại lãnh thổ của đạo luật quốc hữu hóa, các quốc gia không nhằm mục đích áp đặt pháp luật của nước mình lên lãnh thổ của các nước khác mà chủ yếu nhằm ngăn chặn một số hành vi trái pháp luật, xâm hại đến quyền và lợi ích của nhà nước và của xã hội như hành vi tẩu tán tài sản của Nhà nước hay tài sản đã bị tịch thu để sung công quỹ Nhà nước ra nước ngoài... Tính chất trị ngoại lãnh thổ của các đạo luật quốc hữu hóa đã được thừa nhận rộng rãi. Tuy nhiên, lý luận và thực tiễn tư pháp của mỗi nước đều có những lý giải và vận dụng khác nhau về vấn đề này. Hiện nay, khi nói đến tính chất trị ngoại lãnh thổ của các đạo luật quốc hữu hóa có hai quan điểm chính và trái ngược nhau: Quan điểm thứ nhất cho rằng: các đạo luật quốc hữu hóa có tính chất trị ngoại lãnh thổ. Những người đưa ra quan điểm này xuất phát từ một số lý do sau: đạo luật quốc hữu hóa cũng là một đạo luật của quốc gia, nó có hiệu lực pháp lý cao nên sau khi ban hành phải được thi hành trên thực tế. Trong các đạo luật quốc hữu hóa đã khoanh vùng số lượng, phạm vi các đối tượng bị quốc hữu hóa, do đó khi đạo luật này có hiệu lực thì những đối tượng đó thuộc quyền sở hữu của Nhà nước ban hành. Những người theo quan điểm này cho rằng khi đã thuộc quyền sở hữu của Nhà nước thì tài sản đó dù ở trong nước hay ở nước ngoài thì đều phải được trả lại cho chủ sở hữu. Vì vậy mà đạo luật quốc hữu hóa có hiệu lực cả ở nước ngoài nơi có tài sản. Tuy nhiên, trên thực tế, quan điểm này rất khó thi hành bởi mỗi quốc gia đều có chủ quyền riêng, pháp luật của quốc gia này không thể có hiệu lực trên lãnh thổ của một quốc gia khác nếu giữa các quốc gia không có sự thỏa thuận hoặc quốc gia nước ngoài không đồng ý. Chính vì vậy, đạo luật quốc hữu hóa có được thực hiện ở nước ngoài hay không không phụ thuộc vào ý chí của nước ban hành mà là nước nơi có tài sản. Quan điểm thứ hai cho rằng: các đạo luật quốc hữu hóa không có tính chất trị ngoại lãnh thổ. Quan điểm này xuất phát từ lý do: chủ quyền quốc gia là tuyệt đối, quốc gia có quyền tối cao trong mọi vấn đề liên quan đến các hoạt động đối nội và đối ngoại. Do đó mà pháp luật của quốc gia này không thể có hiệu lực trên lãnh thổ của một quốc gia khác. Hiện nay, trên thực tế, pháp luật của các nước phương Tây chỉ thừa nhận tính chất trị ngoại lãnh thổ của đạo luật quốc hữu hóa đối với những tài sản (đối tượng của đạo luật quốc hữu hóa) đã bị đưa ra nước ngoài (vì một lý do nào đó) sau ngày ban hành đạo luật. Còn đối với những tài sản đã ở lại nước ngoài trước ngày ban hành đạo luật thì pháp luật các nước này không chấp nhận việc chuyển giao quyền sở hữu cho quốc gia ban hành. Ở Việt Nam, tính chất trị ngoại lãnh thổ của các đạo luật quốc hữu hóa mới chỉ được nhìn nhận dưới góc độ khoa học từ các nhà nghiên cứu và cũng với những quan điểm trái ngược nhau. Trong pháp luật thực định cũng như thực tiễn thi hành chúng ta chưa có quy định cụ thể và cũng chưa có trường hợp nào xảy ra. Theo quan điểm của nhóm, mỗi quan điểm ủng hộ hay không ủng hộ tính chất trị ngoại lãnh thổ của đạo luật quốc hữu hóa đều xuất phát từ những lý do có cơ sở cả về mặt lý luận và về mặt thực tiễn. Thừa nhận tính chất đó có thể sẽ giúp các nước tăng cường mối quan hệ hữu nghị, hợp tác toàn diện song cũng chứa đựng những yếu tố làm ảnh hưởng, xâm phạm đến quyền lợi của quốc gia. Do đó, các quốc gia cần tùy thuộc vào hoàn cảnh, điều kiện cụ thể để thực hiện chúng mà một trong những giải pháp quan trọng, hữu hiệu là ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Quyền quốc hữu hóa của mỗi quốc gia hầu như được thừa nhận bởi các nước trên thế giới, song việc sử dụng quyền này một cách hợp lý và hiệu quả là không hề dễ. Nếu các quốc gia lạm dụng quyền quốc hữu hóa của mình để cưỡng chế thu hồi quá nhiều những tài sản tư nhân, tài sản của nước ngoài ở nước mình sẽ làm cho rối loạn nền kinh tế, chính trị trong nước, thậm chí là xung đột với các quốc gia khác. Hiện nay, nước ta đang trong thời kỳ quá độ, nhưng chẳng bao lâu nữa chúng ta sẽ trở thành một nước xã hội chủ nghĩa với chế độ sở hữu công các tư liệu sản xuất chủ yếu. Vì thế, chúng ta cần phải có những công trình khoa học nghiên cứu kỹ lưỡng về vấn đề này để rồi áp dụng nó một cách linh hoạt hiệu quả trong công cuộc tiến lên chủ nghĩa xã hội của đất nước.

=>>Biện pháp quốc hữu hóa sẽ có ảnh hưởng tới tất cả các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư nước ngoài và trong nước, trong một ngành công nghiệp cụ thể chứ không chỉ liên quan tới một/một số nhà đầu tư như trường hợp của truất hữu.

b. trưng thu,trưng dụng:

- khái niệm:

 + trưng thu tài sản(thường là động sản) là việc Cơ quan nhà nước buộc tư nhân hoặc tập thể phải giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho nhà nước.

+ Trưng dụng tài sản(thường là bất động sản) là việc Nhà nước sử dụng có thời hạn tài sản của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, cộng đồng dân cư thông qua quyết định hành chính trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia.

-  Người có tài sản trưng thu, trưng dụng là tổ chức, cá nhân, hộ gia đình, cộng đồng dân cư trong nước, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền sở hữu tài sản hoặc quyền sử dụng tài sản thuộc đối tượng trung thu, trưng dụng.

- trưng thu hoặc trưng dụng phải báo cho người chủ tài sản biết trước khi chiếm giữ đồ vật, của cải trừ những trường hợp khẩn bách không kể.

·         trưng thu,trưng dụng phải được hiểu dưới hai góc độ:

có bồi thường và không được bồi thường.

-  Nguyên tắc trưng thu, trưng dụng tài sản
- Việc trưng mua, trưng dụng tài sản chỉ được thực hiện trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia.
- Việc trưng mua, trưng dụng tài sản phải bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của người có tài sản và không phân biệt đối xử.
- Việc trưng mua, trưng dụng tài sản được thực hiện theo quyết định của người có thẩm quyền và phải tuân theo điều kiện, trình tự, thủ tục quy định tại Luật này.
- Người có tài sản trưng mua, trưng dụng phải chấp hành quyết định trưng mua, trưng dụng tài sản của người có thẩm quyền.
- Việc quản lý, sử dụng tài sản trưng mua, trưng dụng phải đúng mục đích, tiết kiệm và có hiệu quả

- Điều kiện trưng thu, trưng dụng

Việc trưng thu, trưng dụng tài sản chỉ được thực hiện khi Nhà nước có nhu cầu sử dụng tài sản mà các biện pháp huy động khác không thực hiện được, thuộc một trong các trường hợp sau đây:
1. Khi đất nước trong tình trạng chiến tranh hoặc trong tình trạng khẩn cấp về quốc phòng theo quy định của pháp luật về quốc phòng và pháp luật về tình trạng khẩn cấp;
2. Khi an ninh quốc gia có nguy cơ bị đe dọa theo quy định của pháp luật về an ninh quốc gia;
3. Khi mục tiêu quan trọng về an ninh quốc gia có khả năng bị xâm phạm hoặc cần được tăng cường bảo vệ theo quy định của pháp luật về quốc phòng và pháp luật về an ninh quốc gia;
4. Khi phải đối phó với nguy cơ hoặc để khắc phục thảm họa do thiên tai, dịch bệnh gây ra trên diện rộng hoặc nếu không ngăn chặn kịp thời sẽ gây hậu quả nghiêm trọng đến tính mạng, sức khỏe và tài sản của nhân dân, tài sản của Nhà nước.

èBất cứ lúc nào nhà chức trách cũng có thể đổi trưng dụng ra trưng thu.

(1) Trưng thu, trưng dụng và quốc hữu hoá là những biện pháp huy động các nguồn lực vật chất bằng mệnh lệnh nhà nước.

(2) Cả ba biện pháp này được thực hiện có thể có bồi thường hoặc không có bồi thường.

(3) Trưng thu và quốc hữu hoá được thực hiện với việc chuyển quyền sở hữu sang sở hữu nhà nước nhưng trưng dụng thì không có sự chuyển quyền sở hữu tài sản.

2.2.truất hữu gián tiếp                                                                                    

Tuy nhiên, truất hữu cũng bao gồm cả trường hợp nhà nước sử dụng một số biện pháp, mặc dù không trực tiếp tước quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, nhưng lại gián tiếp triệt tiêu các giá trị kinh tế của quyền tài sản hoặc loại trừ quyền kiểm soát tài sản của nhà đầu tư, làm cho nhà đầu tư bị rơi vào tình trạng như bị tước quyền sở hữu. Hình thức truất hữu thứ hai này là “truất hữu gián tiếp”.

 Tước tài sản gián tiếp (indirect taking) dẫn đến việc mất quyền điều hành, kiểm soát, làm giảm giá trị tài sản đầu tư.Để bảo vệ đầy đủ quyền lợi của các nhà đầu tư, các BIT ngày nay thường đi theo xu hướng ngăn chặn không chỉ hành vi tước quyền sở hữu trực tiếp, mà cả tước quyền sở hữu gián tiếp, việc ngăn chặn này có thể được thực hiện bằng hai cách. Cách thứ nhất là định nghĩa rất rộng khái niệm tước quyền sở hữu để bao trùm hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp. Cách thứ hai là cấm hành vi can thiệp đến một trong các quyền hưởng dụng, thu lợi, định đoạt của nhà đầu tư đối với tài sản đầu tư

Truất hữu gián tiếp cũng có thể liên quan tới trường hợp cơ quan chức năng của quốc gia sở tại ra quyết định tước các quyền phụ cận (auxiliary rights) liên quan chặt chẽ đến các quyền sở hữu và quyền tài sản của nhà đầu tư, chẳng hạn như các quyền đối với sáng chế.

-          Việc buộc công ty nước ngoài phải cho phép nhà nước hoặc doanh nghiệp được nhà nước bảo trợ nắm giữ các cổ phần chi phối của công ty cũng được coi là một hình thức truất hữu gián tiếp vì quốc gia đã tước quyền kiểm soát đối với tài sản và lợi nhuận của doanh nghiệp liên quan.

-         Thậm chí việc nhà nước buộc công ty nước ngoài phải bổ nhiệm người quản lý do mình chỉ định cũng là một hình thức truất hữu gián tiếp vì điều này dẫn tới việc nhà đầu tư nước ngoài bị tước đi quyền định đoạt tài sản đầu tư.

=>> Nhìn chung, phạm vi nội hàm của truất hữu gián tiếp rất rộng, phức tạp và cũng thường là vấn đề tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Có thể thấy, các BIT do Việt Nam ký kết đi theo những hướng sau:

- Mở rộng nội hàm các biện pháp được coi là tước quyền sở hữu bằng việc bao gồm trong định nghĩa “tước quyền sở hữu” cả những biện pháp tương tự với hành vi tước quyền sở hữu. Ví dụ, BIT Việt Nam - Nhật Bản (2003) nói đến việc “trưng thu hoặc quốc hữu hóa những đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia trong khu vực của mình, hoặc thực hiện bất kỳ biện pháp tương tự với việc trưng thu hoặc quốc hữu hóa” (Điều 9). Điều đáng lưu ý là, BIT này còn đưa ra một danh sách các biện pháp can thiệp bị cấm thực hiện tương đương với tước quyền sở hữu gián tiếp.

- Mở rộng nội hàm khái niệm tước quyền sở hữu bằng việc bao gồm cả các biện pháp tương tự (về tác dụng, hậu quả) với hành vi tước quyền sở hữu. Ví dụ, BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002) đề cập việc “quốc hữu hóa, trưng dụng hoặc… cácbiện pháp có tác dụng tương tự như quốc hữu hóa hay trưng dụng…” (Điều 5). Phương pháp này cũng được áp dụng khi các bên ký kết soạn thảo Điều 7 của BIT Việt Nam - Australia (1991), Điều 5 BIT Việt Nam - Malaysia (1992), Điều 6 BIT Việt Nam - Chile (1999).

- Quy định rõ ràng tước quyền sở hữu bao gồm cả hai loại: trực tiếp và gián tiếp. Ví dụ, BIT Việt Nam - Pháp (1992) đề cập thẳng việc tước quyền sở hữu gián tiếp, bên cạnh tước quyền sở hữu trực tiếp: “các Bên ký kết không thực hiện các biện pháp trưng thu hoặc quốc hữu hóa hoặc những biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp hay gián tiếp…” (Điều 5).

- Hạn chế hoặc mở rộng nội hàm khái niệm tước quyền sở hữu bằng việc áp dụng kết hợp nhiều tiêu chí. Ví dụ BIT Việt Nam  - Armenia (1992) kết hợp hai tiêu chí khi đề cập tước quyền sở hữu: “Không một Bên ký kết nào được áp dụng các biện pháp tịch thu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp khác có tính chất và hậu quả tương tựđối với đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia…” (Điều 6). Việc kết hợp này dường như làm cho phạm vi các tình huống không phải là tịch thu, quốc hữu hóa mà vẫn bị coi là tước quyền sở hữu được thu hẹp: các tình huống đó không chỉ phải có “tính chất”, mà còn phải gây nên “hậu quả tương tự” đối với các biện pháp tịch thu, quốc hữu hóa. Cách kết hợp các tiêu chí cũng được áp dụng trong BIT Việt Nam - Thụy Sĩ (1992). Theo BIT này, “Không một Bên ký kết nào được tiến hành các biện pháp trực tiếp hay gián tiếp tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp cùng tính chất hay có những tác động tương tự đối với việc đầu tư do các nhà đầu tư của Bên kia…” (Điều 5).  

Tuy nhiên, kỹ thuật lập pháp ở trường hợp này lại khiến nội hàm của khái niệm tước quyền sở hữu được mở rộng: khái niệm này bao gồm:

(i)                 các biện pháp tước quyền sở hữu trực tiếp,

(ii)               các biện pháp tước quyền sở hữu gián tiếp,

(iii)             các biện pháp có cùng tính chất,

(iv)              các biện pháp có những tác động tương tự với các biện pháp tước quyền sở hữu trên. 

BIT Việt Nam - Ý (1990) cũng là một hình mẫu của định nghĩa kết hợp các tiêu chí, có tác dụng mở rộng nội hàm các biện pháp tước quyền sở hữu. Theo BIT này: “

. (I) Các khoản đầu tư của hai quốc gia ký kết hoặc của một trong số thể nhân hoặc pháp nhân của họ không phải chịu bất cứ một biện pháp thường xuyên hay tạm thời nào hạn chế quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, quyền kiểm soát hoặc quyền thụ hưởng các khoản đầu tư này, ngoại trừ các quy định đặc biệt của pháp luật hiện hành và quyết định của Tòa án có thẩm quyền;

 (II) Các khoản đầu tư của hai quốc gia ký kết hoặc của một trong số các thể nhân hoặc pháp nhân của họ sẽ không bị quốc hữu hóa trực tiếp hoặc gián tiếp, không bị trưng dụng hoặc không bị áp dụng các biện pháp có tác dụng tương đương việc quốc hữu hóa hoặc trưng dụng…” (Điều 5).

Như vậy, BIT bảo hộ quyền lợi của nhà đầu tư bằng nhiều cách:

(i)                            coi quyền tài sản liên quan đến các khoản đầu tư của nhà đầu tư là tập hợp các quyền sở hữu, chiếm hữu, kiểm soát, thụ hưởng và nhìn chung, cấm việc can thiệp thường xuyên hay tạm thời đối với một trong các quyền đó

(ii)                          hành vi tước quyền sở hữu có nội hàm rộng, bao gồm cả hành vi trực tiếp, gián tiếp và các biện pháp có tác dụng tương đương.

Ký kết các điều khoản như vậy, rõ ràng trách nhiệm của Việt Nam, với tư cách là quốc gia chủ yếu tiếp nhận đầu tư nước ngoài, sẽ rất nặng nề.

IV  Trách nhiệm bồi thường

Mặc dù không quy định về truất hữu trong các văn bản pháp luật trong nước, các Hiệp định đầu tư song phương và khu vực (BIT) mà Việt Nam tham gia ký kết hoặc đang trong quá trình đàm phán đều có các điều khoản về quốc hữu hoá, truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài. Từ góc độ pháp luật quốc tế, Việt Nam có trách nhiệm tuân thủ và thực thi các cam kết quốc tế của mình. Như vậy, các quy định và biện pháp của các cơ quan nhà nước nếu mang tính chất truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài mà Chính phủ Việt Nam đã ràng buộc bảo đảm đầu tư (thông qua BIT hoặc hợp đồng đầu tư quốc tế) sẽ có thể dẫn tới trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Việt Nam

1.Trách nhiệm bồi thường của quốc gia

Trong quan hệ kinh tế quốc tế, truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài thường dẫn tới những căng thẳng trong quan hệ giữa các quốc gia liên quan (quốc gia thực hiện truất hữu và quốc gia có công dân, pháp nhân có tài sản bị tước đoạt). Tuy nhiên, các hành vi này của quốc gia không bị cấm hoặc bị coi là sự vi phạm luật quốc tế, vì chúng được bảo đảm bởi nguyên tắc chủ quyền quốc gia.

 Dựa trên lý luận về việc thực thi chủ quyền kinh tế của quốc gia, quốc gia có quyền thực hiện các biện pháp hành chính để điều phối nền kinh tế quốc dân và các tài nguyên trên lãnh thổ quốc gia.

 Quyền trưng thu, tịch thu, truất hữu, quốc hữu hoá tài sản của cá nhân, tổ chức của nhà nước nhằm phục vụ các mục đích chính trị - kinh tế quốc gia được chấp nhận rộng rãi tại nhiều quốc gia trên thế giới. Vấn đề này cũng được khẳng định trong hai văn kiện quốc tế quan trọng là Nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc về Chủ quyền vĩnh viễn của các quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên (1962) và Hiến chương của Liên hợp quốc về các Quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia (1974).  

Trong bối cảnh toàn cầu hóa ngày nay, khi lợi ích kinh tế được đề cao và thu hút đầu tư nước ngoài được coi là động lực quan trọng cho phát triển của các nền kinh tế, quan điểm trước đây về chủ quyền tuyệt đối của nhà nước đối với các tài sản trên lãnh thổ quốc gia đang dần được thay đổi. Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều ghi nhận trong luật đầu tư của mình về trách nhiệm bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, bảo đảm vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hóa, không bị tịch thu bởi các biện pháp hành chính hay không bị truất hữu bất hợp pháp.

Vấn đề tranh cãi trong đầu tư quốc tế ngày nay chủ yếu liên quan tới trách nhiệm bồi thường của quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp (bằng các thủ tục pháp lý hợp pháp) đối với nhà đầu tư nước ngoài. Đối với vấn đề này, các nước phát triển luôn có quan điểm cho rằng việc truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phải diễn ra theo một tiêu chuẩn quốc tế tối thiểu do luật quốc tế quy định. Ngược lại, các nước đang phát triển (đặc biệt trong thời kỳ hậu thuộc địa) thường cho rằng, hoàn cảnh và điều kiện truất hữu là những vấn đề thuộc quyền quyết định tuyệt đối của nước thực hiện việc truất hữu.

1.1.Tiêu chuẩn về trách nhiệm bồi thường của quốc gia

Các quốc gia phát triển, đứng đầu là Mỹ, luôn cho rằng luật quốc tế đòi hỏi một tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong lĩnh vực bảo đảm đầu tư (investment protection) vì có những quyền không thể dịch chuyển, được công nhận bởi luật quốc tế mà quốc gia phải dành cho nhà đầu tư nước ngoài, dù luật trong nước không quy định.

 Trong vụ tranh chấp giữa Mexico và các doanh nghiệp Mỹ vì chính sách quốc hữu hoá tài sản của các công ty dầu khí nước ngoài tại Mexico vào năm 1938, Mỹ đã ban hành Đạo luật Hull nhằm trừng phạt thương mại đối với Mexico vì nước này đã vi phạm chuẩn mực quốc tế về bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường cho nhà đầu tư nước ngoài. Theo Đạo luật Hull “việc bồi thường tương xứng, hiệu quả và kịp thời cho những tài sản bị tịch thu” được quy định bởi luật quốc tế và là nghĩa vụ quốc tế mà chính phủ một quốc gia phải bảo đảm.

  Mexico đã phản đối Đạo luật Hull khi cho rằng, việc truất hữu đối với đất đai và tài nguyên quốc gia diễn ra nhằm tái phân phối tài sản trong xã hội là hợp lý và phù hợp nhu cầu phát triển của quốc gia. Mexico cũng nhấn mạnh rằng luật quốc tế phân biệt việc truất hữu là kết quả của việc sửa đổi của cơ quan có thẩm quyền (và có ảnh hưởng như nhau đối với tất cả công dân) và việc truất hữu được quy định trong các trường hợp cụ thể (có ảnh hưởng đến lợi ích được biết trước và được xác định riêng biệt). Mặc dù cho rằng quốc gia phải có trách nhiệm đối với các nhà đầu tư nước ngoài và tài sản đầu tư của họ, Mexico khẳng định việc truất hữu phát sinh trong các cuộc cải cách xã hội không tạo ra nghĩa vụ quốc tế để thực hiện việc bồi thường ngay lập tức

=>>Nhìn chung, học thuyết “tiêu chuẩn đối xử tối thiểu” nêu trên của Đạo luật Hull luôn bị các quốc gia tiếp nhận đầu tư phản đối.

Đại diện cho khuynh hướng cực tả đối với tiêu chuẩn về trách nhiệm bồi thường của quốc gia thực hiện truất hữu là Học thuyết Calvo. Học thuyết này được xây dựng xung quanh ba lập luận sau:

(i)                 nhà đầu tư nước ngoài không được đối xử thuận lợi hơn nhà đầu tư trong nước;

(ii)               quyền của nhà đầu tư nước ngoài được quy định bởi luật trong nước;

(iii)             tòa án trong nước có thẩm quyền tuyệt đối với các tranh chấp liên quan đến các nhà đầu tư nước ngoài.

Gần đây, một số nước Nam Mỹ như Venezuela và Bolivia khi thực hiện truất hữu/quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đã từ chối bồi thường dựa trên lý luận của học thuyết Calvo và khẳng định rằng, luật đầu tư quốc tế phải dựa trên nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT), tức là nhà đầu tư nước ngoài sẽ chỉ được hưởng các quyền lợi ngang bằng với những quyền lợi mà nhà nước dành cho nhà đầu tư trong nước. Nói cách khác, khi các nhà đầu tư trong nước không được bồi thường cho việc truất hữu, nhà đầu tư nước ngoài cũng không được đối xử thuận lợi hơn.

 =>>Tuy nhiên, học thuyết Calvo cũng không được thừa nhận rộng rãi như một nguyên tắc của tập quán quốc tế.

Vấn đề tranh cãi ở đây là liệu những tiêu chuẩn đối xử tối thiểu có giới hạn đối với việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài theo tập quán quốc tế và liệu rằng những tiêu chuẩn này có quy định một cấp độ bảo vệ cao hơn [mức hợp lý]?

 Trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay, hầu hết các quốc gia đã mở cửa thị trường, thu hút đầu tư nước ngoài và phát triển thương mại quốc tế; nhưng họ vẫn không thừa nhận một tiêu chuẩn đối xử tối thiểu trong bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường “đầy đủ, ngay lập tức” cho nhà đầu tư nước ngoài có tài sản bị truất hữu như một nguyên tắc đương nhiên của tập quán quốc tế. 

Trong nỗ lực loại trừ những tranh cãi trong vấn đề này, các quốc gia xuất khẩu tư bản, đặc biệt là Mỹ, đã xúc tiến đàm phán ký kết nhiều điều ước quốc tế song phương về đầu tư với những quốc gia đối tác tiếp nhận đầu tư quan trọng của mình. Điều khoản về trách nhiệm bồi thường trong trường hợp truất hữu với yêu cầu là nhà nước phải bồi thường “nhanh chóng, tương xứng và hiệu quả” (prompt, adequate and effective) luôn là quy định trung tâm trong các BIT của Mỹ. Nguyên tắc này cũng dần được ghi nhận trong nhiều điều ước hợp tác kinh tế khu vực. Chẳng hạn, Hiến chương châu Âu về Năng lượng quy định rằng “bồi thường được xem là thích hợp khi nó được thực hiện tương xứng, kịp thời và hiệu quả”; tương tự, Hiệp định đầu tư toàn diện của ASEAN (ACIA) quy định nước thành viên ASEAN tiếp nhận đầu tư phải bồi thường thích hợp, ngay lập tức, tương ứng với giá thị trường… cho nhà đầu tư bị ảnh hưởng từ biện pháp truất hữu hoặc quốc hữu hoá

Tuy nhiên, án lệ trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế lại thường áp dụng một thuật ngữ khác được ghi nhận trong Nghị quyết của Liên hợp quốc về chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên thiên nhiên 1962 (Nghị quyết 1962) là “bồi thường thích hợp”[25]. Nguyên tắc này đã được viện dẫn trong hai vụ tranh chấp về đầu tư quốc tế nổi tiếng là vụ kiện Texaco[26] và vụ kiện Aminoil[27].

Vậy khái niệm “bồi thương thích hợp” có đồng nghĩa với “bồi thường tương xứng, kịp thời và hiệu quả”? Từ những thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, có thể thấy hai thuật ngữ này không được coi là một khái niệm đồng nhất. Thẩm phán Amelie trong vụ kiện INA Corporation vs. The Islamic Republic of Iran đã cho rằng “ khái niệm truyền thống về bồi thường “kịp thời, tương xứng và hiệu quả”

- một khái niệm thậm chí gây nghi ngờ vì chưa bao giờ được xây dựng một cách đầy đủ   và đã bị hủy bỏ và thay thế bởi khái niệm “bồi thường thích hợp”.

=>> Như vậy, dù bồi thường tương xứng, kịp thời và hiệu quả có thể hội đủ điều kiện như bồi thường thích hợp, nhưng bồi thường thích hợp có thể không nhất thiết phải là tương xứng, kịp thời và hiệu quả. Điều này đặc biệt liên quan tới trường hợp hành động tước tài sản của nhà đầu tư là kết quả một cuộc cải cách xã hội ảnh hưởng lên toàn bộ ngành công nghiệp (nói cách khác là truất hữu hợp pháp) và không mang tính riêng biệt. Trong những trường hợp trước đó, không có nghĩa vụ quốc tế nào được áp dụng để buộc bồi thường ngay lập tức hay bồi thường ít hơn giá trị thị trường đầy đủ của việc đầu tư.

1.2. Trách nhiệm pháp lý đối với truất hữu bất hợp pháp và truất hữu hợp pháp

Phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa [sai phạm] để nhà đầu tư có thể tiếp tục hoạt động kinh doanh.

Truất hữu bất hợp pháp :

     Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng, trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường đầy đủ bằng vật chất hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt tình trạng của dự án đầu tư trở về hiện trạng ban đầu giống như việc tước đoạt tài sản không diễn ra

tập quán quốc tế yêu cầu quốc gia phải chịu trách nhiệm bồi thường đầy đủ thông qua các hình thức như buộc khôi phục lại tình trạng ban đầu hoặc trả lại tài sản, nếu không, thì trả bằng khoản tiền tương đương. Từ góc độ nguyên tắc công bằng, quốc gia vi phạm phải có trách nhiệm khắc phục những thiệt hại mà mình đã gây ra và nhà đầu tư phải được khôi phục các quyền và lợi ích kinh tế của mình trong dự án đầu tư.

 Thực tế, trong đa số các trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài có mong muốn được nhận lại tài sản hơn là được bồi thường. Tuy nhiên, điều này có thể khó khăn trong những vụ việc mà có một cuộc cải cách được thực hiện bằng việc cưỡng chế chiếm dụng tài sản đầu tư, nhưng cũng có thể thực hiện được nếu có một cuộc cải cách ngược lại khôi phục việc khuyến khích đầu tư.

Truất hữu hợp pháp:

Đối với trường hợp truất hữu hợp pháp (chẳng hạn vì lợi ích công cộng, an ninh quốc phòng…), nhiều học giả và án lệ tranh chấp quốc tế về đầu tư có quan điểm rằng, quốc gia phải có trách nhiệm bồi thường đầy đủ cho nhà đầu tư (không phải sửa chữa sai phạm như trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp).

Nhìn chung, các cơ sở pháp lý ủng hộ quy tắc “bồi thường đầy đủ” trong trường hợp truất hữu hợp pháp chưa thật sự vững vàng. Cộng đồng quốc tế chưa có sự thống nhất quan điểm về vấn đề này. Đa số các quốc gia thực hiện truất hữu đều khẳng định trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư bị truất hữu tài sản, nhưng mức độ và hình thức bồi thường của quốc gia phải phụ thuộc vào hoàn cảnh kinh tế - chính trị - xã hội của quốc gia đó vào thời điểm nhà nước thực hiện biện pháp truất hữu. Tập quán quốc tế liên quan tới trách nhiệm của quốc gia trong bảo hộ đầu tư cũng chấp nhận trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp có thể chỉ đền bù một phần cho nhà đầu tư nước ngoài trong nhiều trường hợp. Chẳng hạn khi nhà đầu tư nước ngoài trong quá khứ đã gây thiệt hại cho quốc gia (gây hại cho sức khoẻ của người dân bản xứ, ô nhiễm môi trường...) hoặc nhà đầu tư có các khoản lợi nhuận bất thường từ dự án đầu tư. Thời gian đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là một yếu tố có liên quan được xem xét để xác định mức độ bồi thường. Nếu những lợi nhuận của nhà đầu tư nước ngoài đã bù đắp cho khoản đầu tư ban đầu thì giá trị của đền bù toàn bộ sẽ giảm đi tương ứng với khoản lợi nhuận mà nhà đầu tư đã thu được

-         “Khoảng xám” liên quan đến các biện pháp tước quyền sở hữu không tạo nghĩa vụ bồi thường

Khi đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư thường muốn được bảo vệ trước cả hành vi tước quyền sở hữu trực tiếp lẫn gián tiếp. Hành vi tước quyền sở hữu phổ biến nhất được áp dụng ngày nay là tước quyền sở hữu gián tiếp. Tuy nhiên, trong số các hành vi tước quyền sở hữu (hoặc có tính chất, hậu quả tương đương với tước quyền sở hữu) gián tiếp, người ta vẫn chưa thống nhất về tiêu chí rõ rệt để phân biệt giữa các biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường (tạm gọi là các biện pháp tước quyền sở hữu có thể được chấp nhận) và các biện pháp quản lý kéo theo nghĩa vụ bồi thường. Ví dụ, các hành vi tước quyền sở hữu vì mục đích bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khỏe cộng đồng, quy hoạch đất đai, phòng chống tội phạm, tăng thuế, quản lý cạnh tranh… có hay không kéo theo nghĩa vụ bồi thường?

Ngày nay, tiêu chí giúp phân biệt giữa biện pháp quản lý của nhà nước không kéo theo nghĩa vụ bồi thường và tước quyền sở hữu có kéo theo nghĩa vụ bồi thường còn chưa được xác định rõ ràng. “Khoảng xám” này có thể gây ra không ít tranh cãi khi xảy ra tình huống tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư. Các nhà đầu tư thường trông đợi BIT làm sáng tỏ những “khoảng xám” này.

Nhìn chung, các BIT mà Việt Nam ký kết ít đáp ứng trông đợi trên. Một trong những ví dụ hiếm hoi của cố gắng này là quy định trong BIT Việt Nam - Nhật Bản (2003) liên quan đến thuế. Theo Biên bản ghi nhớ đính kèm hiệp định,

“4. Hai Bên Ký kết khẳng định nhận thức của mình về Điều 19 của Hiệp định rằng khi xem xét việc liệu một biện pháp thuế có gây ra ảnh hưởng như là một biện pháp tước quyền sở hữu hay không, thì những yếu tố sau đây cần được lưu ý:

(a) Việc áp dụng thuế không tạo thành việc tước quyền sở hữu nói chung. Việc ban hành biện pháp thuế mới, thuế áp dụng bởi các quyết định liên quan đến những đầu tư nhất định hoặc khiếu nại về việc đánh thuế quá cao khi áp dụng biện pháp thuế thì bản thân các biện pháp đó không phải là biện pháp tước quyền sở hữu.

(b) Một biện pháp thuế sẽ không được coi là tạo thành việc tước quyền sở hữu nếu biện pháp đó nhìn chung nằm trong phạm vi những chính sách và thông lệ về thuế được quốc tế công nhận. Các biện pháp thuế nhằm mục đích ngăn ngừa việc trốn hoặc tránh thuế nhìn chung sẽ không được coi là một biện pháp tước quyền sở hữu.

(c) Trong khi việc tước quyền sở hữu có thể phát sinh ngay cả bằng các biện pháp áp dụng chung (ví dụ đối với tất cả các đối tượng nộp thuế), việc áp dụng chung như vậy, trên thực tế ít có khả năng được coi là tước quyền sở hữu so với những biện pháp cụ thể nhằm vào các công dân hoặc các cá nhân nộp thuế cụ thể. Các biện pháp thuế không thể coi là biện pháp tước quyền sở hữu nếu các biện pháp đó đã có hiệu lực và minh bạch tại thời điểm dự án đầu tư được thực hiện”.

Quy định trên thể hiện nỗ lực đưa ra các tiêu chí để xác định trong trường hợp nào các biện pháp liên quan đến thuế bị coi là tước quyền sở hữu (và kéo theo nghĩa vụ bồi thường), và trong những trường hợp nào không kéo theo nghĩa vụ bồi thường. Tuy nhiên, BIT này không đưa ra những tiêu chí tương tự để giải quyết các “khoảng xám” khác, như trường hợp liên quan đến các biện pháp bảo vệ môi trường, quản lý cạnh tranh, phòng chống tội phạm, quy hoạch đất đai… Có thể thấy, những quy định như vậy là cần thiết và đáng khích lệ, bởi nó giúp minh bạch hóa, cụ thể hóa khung pháp lý quốc tế về đầu tư nước ngoài. Điều này có lợi cho Việt Nam, dù ở vị trí quốc gia tiếp nhận đầu tư hay xuất khẩu vốn đầu tư ra nước ngoài.

3. Kết luận

Nhìn chung, các quy định về tước quyền sở hữu trong các BIT mà Việt Nam ký kết chưa được thống nhất về định nghĩa “tước quyền sở hữu”, nhưng khá đồng đều khi đưa ra tiêu chí tước quyền sở hữu hợp pháp, cũng như phương pháp và mức độ bồi thường khi tước quyền sở hữu. Trong khi đó, các “khoảng xám” liên quan đến ranh giới giữa các biện pháp tước quyền sở hữu kéo theo nghĩa vụ phải bồi thường và các biện pháp quản lý nhà nước không kéo theo nghĩa vụ phải bồi thường chưa được làm rõ.

Một trong những câu hỏi mà chúng ta phải trả lời là: liệu trong quá trình đàm phán các BIT, chúng ta nên áp dụng sách lược nào? Yêu cầu cụ thể hóa các tiêu chí liên quan đến tước quyền sở hữu, hay cố ý để các “khoảng xám” tạo điều kiện cho Việt Nam với tư cách là quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện hành vi tước quyền sở hữu một cách dễ dàng?

Theo quan điểm của chúng tôi, lựa chọn thứ nhất khả thi hơn, vì những lý do sau:

- Hành vi tước quyền sở hữu nếu được thực hiện trong điều kiện không rõ ràng, minh bạch thường chỉ mang lại ích lợi cho một nhóm nhỏ trong xã hội; điều này tạo nên những tệ nạn như hối lộ, chạy chọt… để mưu cầu lợi ích nhóm. Nói cách khác, nó không có lợi, mà chỉ có hại cho nhân dân và làm mất uy tín của Nhà nước Việt Nam trong giới đầu tư quốc tế.

- Đồng thời, kinh nghiệm chung cho thấy, trong hoàn cảnh quy định của BIT không rõ ràng, trọng tài thường đứng về phía nhà đầu tư trong các tranh chấp về tước quyền sở hữu. Vì vậy, ký kết các BIT có “khoảng xám” sẽ không đảm bảo có lợi cho Việt Nam với tư cách quốc gia tiếp nhận đầu tư.

- Việc quy định rõ ràng trong BIT các quy chế liên quan đến chính sách bảo vệ môi trường, thuế, quản lý cạnh tranh, quy hoạch… và quan hệ của chúng đối với chế định tước quyền sở hữu hoàn toàn không “bó tay” Chính phủ trong việc thực hiện tốt chức năng của mình. Điều này cũng không đi ngược lại xu thế, nhu cầu phát triển bền vững của nhiều quốc gia trên toàn thế giới.

- Việc đưa ra các quy định tước quyền sở hữu rõ ràng, chặt chẽ buộc cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải cân nhắc kỹ lưỡng trước và sau khi tước quyền sở hữu. Từ đó, cơ quan này sẽ có kế hoạch tước quyền sở hữu phù hợp, đồng thời sử dụng hợp lý, tiết kiệm hơn các tài sản bị tước quyền sở hữu, cho xứng với “giá phải trả” cho nhà đầu tư có tài sản bị tước quyền sở hữu.

Việt Nam là quốc gia đang phát triển rất cần vốn đầu tư nước ngoài. Đồng thời, chúng ta cũng cần hiện đại hóa, minh bạch hóa hệ thống pháp luật (trong đó có pháp luật về đầu tư và các quy định về tước quyền sở hữu). Việc hiện đại hóa hệ thống pháp luật, thông qua hoạt động theo dõi và áp dụng những điểm tiến bộ trong xu hướng mới của luật đầu tư quốc tế sẽ giúp chúng ta thu hút thêm đầu tư nước ngoài. Việc minh bạch hóa hệ thống pháp luật, đưa ra những quy định cụ thể đến mức tối đa trong BIT sẽ giúp giảm bớt các “khoảng xám”, tạo điều kiện hạn chế tệ nạn hối lộ, tham nhũng, khiến quan hệ đầu tư dễ dự đoán trước và nền kinh tế phát triển lành mạnh hơn. Điều này đòi hỏi một sự đầu tư xứng đáng vào quá trình đàm phán, ký kết, thực hiện, tôn trọng các BIT.