Tóm tắt : Dù quy định pháp luật còn chưa thực sự rõ ràng, biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp là thế chấp. Có hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp theo thỏa thuận mà chủ nợ có bảo đảm có thể sử dụng là bán phần vốn góp cho bên thứ ba và nhận phần vốn góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nếu bên mua phần vốn góp hay bên nhận thế chấp nhận chính phần góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm là một doanh nghiệp nước ngoài thì bên này phải tuân thủ một số thủ tục theo quy định của pháp luật để đảm bảo giá trị pháp lý cho việc chuyển nhượng.
******
Bài viết tập trung phân tích loại hình giao dịch bảo đảm mà chủ nợ có thể nhận đối với tài sản bảo đảm là phần vốn góp và cách thức xử lý loại tài sản bảo đảm đặc biệt này. Đây là một vấn đề pháp lý khá phức tạp và bài viết này chỉ nhằm mục đích phác họa các nét lớn về chủ đề này. Cần lưu ý là chứng khoán như cổ phiếu của công ty đại chúng có thể được cầm cố theo quy định của pháp luật chuyên ngành (đặc biệt là điều 31 của Quy chế đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 87/2007/QĐ-BTC của Bộ Tài chính ngày 22 tháng 10 năm 2007 được bổ sung, sửa đổi năm 2010, các điều từ 31 đến 34 của Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 38/QĐ-VSD của Tổng Giám đốc Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam ngày 25 tháng 4 năm 2012 và điều 19.3, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 (Nghị định 163)). Việc xác lập và xử lý cầm cố chứng khoán khá khác biệt so với quy định liên quan đến phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần và do đó không thuộc phạm vi nghiên cứu của bài viết này[1].
1. Xác lập và công bố giao dịch bảo đảm
Giao dịch bảo đảm nào phù hợp đối với phần vốn góp?
Bộ luật dân sự đặt ra một nguyên tắc chung theo đó quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp có thể dùng làm tài sản bảo đảm (khoản 1, điều 322). Cho dù rất khó xác định chính xác ý nghĩa của thuật ngữ quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp[2], có thể hiểu rằng Bộ luật dân sự thừa nhận giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp.
Điều 140, Luật doanh nghiệp quy định có thể thế chấp, cầm cố[3] phần vốn góp trong công ty hợp danh. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp không đề cập đến khả năng thế chấp phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn (TNNH) hay trong công ty cổ phần. Do công ty hợp danh không phải là mô hình công ty được sử dụng phổ biến tại Việt Nam, bài viết chỉ tập trung phân tích các biện pháp bảo đảm đối với phần vốn góp vào công ty TNHH và công ty cổ phần.
Theo quy định của Nghị định 163, có thể cầm cố cổ phiếu (khoản 9, điều 3 và khoản 3, điều 19). Có thể hiểu việc giao cổ phiếu cho chủ nợ có bảo đảm giúp thỏa mãn yêu cầu giao tài sản cầm cố cho chủ nợ có bảo đảm quy định tại các điều 326 và 328 của Bộ luật dân sự để hợp đồng cầm cố có hiệu lực. Tuy nhiên, theo quy định tại khoản 1, điều 85, Luật doanh nghiệp, “cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành hoặc bút toán ghi sổ xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó”. Cổ phiếu không tự thân chứa các quyền hành động đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức và quyền được hưởng khối tài sản còn lại của công ty khi tiến hành thủ tục thanh lý cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty[4].
Xét về bản chất, cổ phần mới là đối tượng thực của giao dịch bảo đảm, chứ không phải cổ phiếu. Có thể so sánh cổ phiếu với Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất : trong trường hợp này thế chấp có đối tượng là quyền sử dụng đất, nhà hay tài sản gắn liền với đất chứ không phải là với Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.
Cổ phần trong công ty cổ phần hay phần vốn góp trong công ty TNHH là quyền tài sản (tài sản vô hình) và do đó không thể giao được về mặt vật chất cho chủ nợ có bảo đảm. Hơn nữa, chúng thể thiện quyền chủ nợ của người nắm giữ (chủ sở hữu) cổ phần hay phần vốn góp đối với công ty. Do đó thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp nhất đối với phần vốn góp và cổ phần bởi vì thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp và pháp luật Việt Nam công nhận thế chấp là biện pháp bảo đảm duy nhất đối với quyền đòi nợ[5].
Nghĩa vụ được bảo đảm
Một khoản vay hay một nghĩa vụ khác có thể được bảo đảm toàn bộ hoặc một phần. Nếu pháp luật không có quy định khác hay các bên không có thỏa thuận khác về phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại (khoản 1, điều 319, Bộ luật dân sự).
Về lý thuyết, nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ trị giá được thành tiền hoặc nghĩa vụ không trị giá được thành tiền. Tuy vậy, việc bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ không trị giá được thành tiền không khả thi trong thực tế khi áp dụng (i) nguyên tắc đòi tài sản trong trường hợp được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật (unjust enrichment) quy định tại điều 256, Bộ luật dân sự và (ii) nguyên tắc hoàn trả khoản tiền chênh lệch giữa giá bán hay giá trị của tài sản bảo đảm và giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm theo quy định của các điều 355 và 338 của Bộ luật dân sự cũng như các điều 64a. 2 (b) và 64b(2), Nghị định 163 : rất khó thậm chí không thể xác định được giá trị của tài sản bảo đảm cần thiết để chấm dứt một nghĩa vụ không trị giá được thành tiền[6]. Như vậy, có thể thấy rằng việc xử lý tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện nếu giá trị của tài sản bảo đảm được sử dụng để thanh toán một nghĩa vụ tài chính, cụ thể là (i) nghĩa vụ phải trả một khoản tiền, (ii) tiền lãi, (iii) tiền bồi thường thiệt hại hay (iv) tiền phạt vi phạm hợp đồng.
Khoản 2 điều 319, Bộ luật dân sự quy định nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ trong tương lai. Điều 8a, Nghị định163 nêu cụ thể hơn là “trong hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phát sinh trong giao dịch, các bên không bắt buộc phải thỏa thuận cụ thể về phạm vi của nghĩa vụ bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Khi nghĩa vụ được hình thành, các bên không phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký.” Quy định này rất có lợi cho chủ nợ có bảo đảm. Chẳng hạn, khi giá trị của phần vốn góp lớn hơn rất nhiều so với khoản vay được bảo đảm, hợp đồng bảo đảm có thể quy định rằng « phần vốn góp được thế chấp để bảo đảm toàn bộ khoản vay X và mọi khoản vay khác hay mọi nghĩa vụ tài chính khác của bên thế chấp phát sinh trong quan hệ trong tương lai giữa ngân hàng (bên nhận thế chấp) và bên thế chấp ».
Hiệu lực và giá trị pháp lý với bên thứ ba
Điều 343, Bộ luật dân sự đặt ra yêu cầu việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản. Tuy nhiên, pháp luật không quy định bắt buộc việc công chứng hợp đồng thế chấp phần vốn góp hay cổ phần.
Giao dịch thế chấp phần vốn góp hay cổ phần có hiệu lực giữa các bên kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp các bên có thoả thuận khác (khoản 1, điều 10, Nghị định 163). Giao dịch bảo đảm này có tính đối kháng với các bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp (khoản 3, điều 323 và điều 325, Bộ luật dân sự, khoản 1, điều 11, Nghị định 163 và khoản 7, điều 3, Thông tư số 05/2011/TT-BTP của Bộ Tư pháp ngày 16/02/2011 hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp).
Chuyển giao quyền sở hữu với tư cách là biện pháp bảo đảm
Trong thực tế cấp tín dụng, rất nhiều ngân hàng xác lập hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần của bên đi vay cho ngân hàng như là một biện pháp bảo đảm trong gói giao dịch bảo. Nếu như biện pháp giao dịch bảo đảm này khá phổ biền trong pháp luật nhiều nước[7] thì liệu pháp luật Việt Nam có thừa nhận giá trị pháp lý của việc chuyển giao quyền sở hữu như là biện pháp bảo đảm hay không? Có thể tìm lời giải trong quy định của các văn bản pháp luật và trong thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao.
Theo quy định tại điều 318 của Bộ luật dân sự, các biện pháp bảo đảm bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Năm biện pháp bảo đảm đầu tiên trong danh sách này là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản trong khi đó bảo lãnh và tín chấp chỉ kéo theo cam kết cá nhân thực hiện một công việc nhất định. Như vậy, có thể thấy các biện pháp bảo đảm bằng tài sản chỉ trao cho bên nhận thế chấp một số quyền nhất định đối với tài sản bảo đảm chứ bên bảo đảm vẫn giữ quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Nói cách khác, pháp luật Việt Nam hiện hành chưa thừa nhận việc chuyển giao quyền sở hữu đối với phần vốn góp hay cổ phần cho bên cho vay như một biện pháp bảo đảm khoản vay.
Tòa án nhân dân tối cao đã vô hiệu hóa hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu bất động sản như là biện pháp bảo đảm khoản vay bằng cách coi đây là các hợp đồng thế chấp thuần túy[8] hay các hợp đồng giả tạo[9]. Cho dù tài sản bảo đảm trong các giao dịch liên quan là bất động sản, có thể hiểu rằng Tòa án nhân dân tối cao đã xác lập nguyên tắc theo đó việc chuyển giao quyền sở hữu tài sản như là biện pháp bảo đảm không có giá trị pháp lý và hiệu lực thi hành theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Lợi nhuận, thông báo và quyền biểu quyết
Một vấn đề khác đặt ra là bên thế chấp hay bên nhận thế chấp có quyền nhận lợi nhuận, cổ tức hay thông báo và thực hiện quyền biểu quyết trong thời gian có hiệu lực của hợp đồng thế chấp phần vốn góp hay cổ phần trước khi xử lý thế chấp hay không? Do thế chấp phần vốn góp hay cổ phần không dẫn tới việc chuyển giao quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần cho chủ nợ có bảo đảm, bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của phần vốn góp hay cổ phần trong quá trình thế chấp. Với tư cách là thành viên góp vốn hay cổ đông được ghi trong sổ sổ đăng ký thành viên hoặc sổ đăng ký cổ đông của công ty, bên thế chấp vẫn có quyền nhận lợi nhuận, lợi tức và các thông báo gửi cho thành viên hay cổ đông của công ty cũng như được thực hiện mọi quyền biểu quyết gắn với tư cách thành viên hay cổ đông của mình.
2. Xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần
Tổng quan
Theo quy định tại điều 56, Nghị định 163, bên nhận bảo đảm có thể xử lý biện pháp bảo đảm của mình trong các trường hợp sau đây :
· Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
· Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật[10].
· Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác[11].
· Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định.
Dù quy định của các điều 61 và 62 của Nghị định 163 chưa thực sự rõ ràng song có thể hiểu về nguyên tắc trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm phải (i) thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm[12] cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác đã đăng ký giao dịch bảo đảm của mình (trong trường hợp một tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ) hoặc (ii) đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm. Bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm khi hết giai đoạn chờ xử lý tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận, thời hạn xử lý tài sản bảo đảm không được trước 7 ngày kể từ ngày thông báo.
Xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần trong thủ tục phá sản
Theo quy định tại khoản 3, điều 27 của Luật phá sản số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 (Luật phá sản) và khoản 2.3, điều 1, mục II của Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao ngày 28/04/2005, kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, nguyên tắc chung là tạm đình chỉ xử lý tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Tòa án chỉ cho phép xử lý tài sản bảo đảm khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn nếu việc xử lý tài sản bảo đảm không ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp và việc xử lý tài sản là cần thiết và có lý do chính đáng cho việc xử lý tài sản bảo đảm. Như vậy có thể thấy khi nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn, việc tài sản bảo đảm có được xử lý hay không là do Tòa án quyết định trên cơ sở xem xét mức độ ảnh hưởng của việc xử lý này đối với quá trình phục hồi hoạt động của doanh nghiệp. Hơn nữa, nếu đọc kết hợp các điều 35, 36 và 37 của Luật phá sản có thể kết luận rằng các chủ nợ có bảo đảm được ưu tiên thanh toán trên tất cả các chủ nợ khác có quyền ưu tiên đặc biệt (phí phá sản, nợ lương và nợ thuế) và các chủ nợ không có bảo đảm[13].
Các phương thức xử lý
Việc xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần được thực hiện theo các phương thức mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp. Trong trường hợp không có thỏa thuận, phần vốn góp hay cổ phần sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật (khoản 1, điều 58, Nghị định 163).
Nếu áp dụng điều 59, Nghị định 163 về các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận, có hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp hay cổ phần theo thỏa thuận là bán cho bên thứ ba và chủ nợ có bảo đảm nhận phần vốn góp hay cổ phần thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Trong thực tế một trong những khó khăn đặt ra khi xử lý tài sản bảo đảm là phần vốn góp hay cổ phần là phải xác định thời điểm chuyển giao quyền sở hữu đối với phần vốn góp hay cổ phần đó như thế nào.
Theo quy định của điều 439, Bộ luật dân sự, “Quyền sở hữu đối với tài sản mua bán được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó”. Cụ thể hơn, theo quy định của khoản 3, điều 449, Bộ luật dân sự, “thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với quyền tài sản là thời điểm bên mua nhận được giấy tờ xác nhận về quyền sở hữu đối với quyền về tài sản đó hoặc từ thời điểm đăng ký việc chuyển quyền sở hữu, nếu pháp luật có quy định”. Cần lưu ý là pháp luật hiện hành không quy định phải đăng ký quyền sở hữu phần vốn góp hay cổ phần với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.
Theo quy định tại điều 26, Luật doanh nghiệp, khi thay đổi bất cứ nội dung nào của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày quyết định thay đổi. Doanh nghiệp có thể bị phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng nếu không đăng ký hoặc đăng ký không đúng thời hạn việc thay đổi thành viên hay cổ đông sáng lập theo quy định tại điều 21, Nghị định số 155/2013/NĐ-CP ngày 11 tháng 11 năm 2013 của Chính phủ về việc quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư.
Mặt khác, khoản 5, điều 87, Luật doanh nghiệp quy định trong trường hợp chuyển nhượng cổ phần, “bên chuyển nhượng vẫn là người sở hữu cổ phần cổ liên quan cho đến khi tên của người nhận chuyển nhượng được đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông”. Như vậy, thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với cổ phần trong công ty cổ phần là thời điểm đăng ký bên nhận chuyển nhượng vào trong sổ đăng ký cổ đông của công ty. Theo nguyên tắc này, trong trường hợp thế chấp cổ phần, người mua hay chủ nợ có bảo đảm nhận chính cổ phần thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm sẽ trở thành chủ sở hữu của cổ phần kể từ thời điểm tên của mình được đăng ký vào sổ đăng ký cổ đông của công ty.
Tuy vậy, Luật doanh nghiệp không quy định một nguyên tắc tương tự trong trường hợp chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty TNHH. Cho nên có thể hiểu theo hai hướng như sau :
· Quyền sở hữu đối với phần vốn góp được chuyển giao cho bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm kể từ thời điểm tên của bên này được ghi vào trong sổ đăng ký thành viên của công ty.
· Quyền sở hữu đối với phần vốn góp được chuyển giao cho bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm kể từ thời điểm đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh.
Do quy định pháp luật còn chưa thực sự rõ ràng nên tốt nhất bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm nên yêu cầu công ty và bên thế chấp thực hiện cả việc đăng ký tên vào sổ đăng ký của công ty và đăng ký thay đổi tại cơ quan đăng ký kinh doanh để đảm bảo chắc chắn hiệu lực cho việc chuyển giao phần vốn góp khi xử lý thế chấp phần vốn góp.
Cuối cùng, cần lưu ý khoản 1, điều 63, Nghị định 163 quy định “bên giữ tài sản bảo đảm phải giao tài sản đó cho người xử lý tài sản theo thông báo của người này”. Rất khó có thể xác định rõ việc giao tài sản bảo đảm này được thực hiện theo cách nào trong trường hợp thế chấp phần vốn góp hay cổ phần. Tuy nhiên, có thể hiểu là quy định này đặt ra trách nhiệm đối với người đại diện theo pháp luật của công ty phải phối hợp để đăng ký tên của bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp hay cổ phần thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm.
Hạn chế chuyển nhượng
Một điểm đáng chú ý khác là Luật doanh nghiệp vẫn còn thiếu vắng các quy định về việc chấp thuận tư cách thành viên góp vốn hay cổ đông của bên nhận thế chấp hay bên thứ ba mua phần vốn góp hay cổ phần khi xử lý tài sản bảo đảm. Thực vậy, Luật doanh nghiệp chỉ quy định việc chấp thuận thành viên mới của công ty trong trường hợp chuyển nhượng phần vốn góp hoặc cổ phần hay sử dụng phần vốn góp để trả nợ. Đối với công ty TNHH, khi chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác, thành viên góp vốn phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện và chỉ được chuyển nhượng cho người khác không phải là thành viên nếu các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán (khoản 2, Điều 44, Luật doanh nghiệp). Hơn nữa trong trường hợp thành viên sử dụng phần vốn góp để trả nợ thì người nhận thanh toán chỉ được trở thành thành viên của công ty nếu được các thành viên còn lại chấp thuận, nếu không sẽ bắt buộc phải chào bán phần vốn góp đó (khoản 6, điều 45, Luật doanh nghiệp). Còn đối với công ty cổ phần, trong thời hạn ba năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông (khoản 5, điều 84, Luật doanh nghiệp)[14]. Có thể thấy tinh thần của Luật doanh nghiệp là hạn chế việc chuyển nhượng phần vốn góp cho các bên thứ ba dẫn đến việc bên này được tham gia vào Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị của công ty khi chưa có sự đồng ý của các thành viên hay cổ đông hiện hữu[15]. Để tránh xung đột về sau, việc chấp thuận bên nhận thế chấp hay bên mua có thể diễn ra ngay trong giai đoạn xác lập hợp đồng thế chấp thông qua việc gửi dự thảo hợp đồng thế chấp đến công ty để các thành viên trong Hội đồng thành viên hay Hội đồng quản trị xem xét quyết định và trong trường hợp này khi xử lý tài sản bảo đảm không cần thiết phải xin chấp thuận bên nhận thế chấp hay bên mua như một thành viên hay cổ đông thay thế bên thế chấp trong công ty.
Hơn nữa, một số hạn chế về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam có thể tác động đáng kể đến việc xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần trong trường hợp bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính phần vốn góp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm là nhà đầu tư nước ngoài[16].
Cuối cùng, Điều lệ của công ty có thể có quy định cấm việc xác lập giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp vào công ty. Điểm b, khoản 1, điều 309, Bộ luật dân sự quy định bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự không được chuyển giao quyền yêu cầu đó cho một bên thứ ba nếu bên có quyền và bên có nghĩa vụ có thỏa thuận không được chuyển giao quyền yêu cầu. Như đã trình bày ở trên, trong một chừng mực nào đó có thể coi phần vốn góp là một loại quyền đòi nợ đặc biệt, và do đó quy định của Điều lệ cấm xác lập giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp vào công ty có giá trị pháp lý và hiệu lực thi hành theo quy định tại điểm b, khoản 1, điều 309, Bộ luật dân sự này. Chính vì thế cần nghiên cứu kỹ Điều lệ của công ty trước khi xác lập hợp đồng thế chấp phần vốn góp để xác định liệu có quy định cấm nào không. Trong trường hợp có quy định cấm này trong Điều lệ, chủ nợ có bảo đảm có thể yêu cầu các thành viên công ty TNHH hay các cổ đông trong công ty cổ phần sửa đổi Điều lệ để phần vốn góp hay cổ phần được tự do chuyển nhượng cho chủ nợ có bảo đảm và sau khi xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần, cho người mua. Để tránh việc Điều lệ công ty có thể bị sửa đổi trong tương lai theo hướng bỏ quyền tự do chuyển nhượng, bên nhận thế chấp có thể đàm phán với các thành viên hay cổ đông còn lại của công ty để có được cam kết từ phía họ là sẽ không biểu quyết thông qua nghị quyết thay đổi Điều lệ công ty trong thời gian hiệu lực của hợp đồng thế chấp[17].
Bán phần vốn góp hay cổ phần
Có thể thực hiện việc bán phần vốn góp hay cổ phần khi xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần với điều kiện phương thức xử lý tài sản bảo đảm này được quy định rõ trong hợp đồng bảo đảm (khoản 1 điều 59, Nghị định 163). Theo quy định của khoản 2, điều 64a, việc bán phần vốn góp hay cổ phần phải tuân thủ các quy định về bán tài sản của Bộ luật dân sự (điều 428 và các điều tiếp theo, đặc biệt là các quy định về việc mua bán quyền tài sản). Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá bán tài sản bảo đảm (điểm a, khoản 2, điều 64a, Nghị định 163).
Theo quy định tại điều 198, Bộ luật dân sự, người không phải là chủ sở hữu của tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của pháp luật. Nếu đọc điểm b, khoản 2 của điều 64a, Nghị định 163[18] có thể suy luận rằng bên nhận bảo đảm có quyền thực hiện việc bán phần vốn góp hay cổ phần mà không phải có văn bản ủy quyền của bên thế chấp[19]. Tuy vậy, để chắc chắn, nếu bên nhận thế chấp muốn tự thực hiện việc bán phần vốn góp hay cổ phần thì cần quy định rõ điều này trong hợp đồng thế chấp để tránh mọi xung đột có thể xảy ra về sau.
Pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong trường hợp bán phần vốn góp hay cổ phần cho bên thứ ba. Về điểm này, có thể tham khảo kinh nghiệm của pháp luật Anh, theo đó các nghĩa vụ này bao gồm :
· nghĩa vụ hành động có thiện chí và thực hiện các biện pháp hợp lý để có được giá tốt nhất cho phần vốn góp hay cổ phần (Bản án Cuckmere Brick Company v Mutual Finance [1971] Ch 949);
· yêu cầu không được bán cho chính mình hoặc cho một người là bên nhận ủy thác (trustee) hay người lao động của mình khi chưa được sự cho phép của Tòa án (bản án Farrar v Farrars (1888) LR 40 Ch D 395 – thường được biết đến là quy tắc chống việc bán cho chính mình). Tuy vậy, quy tắc này không cấm việc bên nhận bảo đảm có thể bán cho một công ty có phần vốn góp hay cổ phần của bên này;
· nếu bên nhận bảo đảm bán cho một công ty có phần vốn góp hay cổ phần của mình thì bên nhận bảo đảm và bên mua phải chứng minh được rằng giao dịch đã được xác lập một cách thiện chí và rằng bên bảo đảm đã cẩn trọng hợp lý để có được giá bán tốt nhất mà bình thường có thể nhận được tại thời điểm bán (bản án Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] 1 WLR 1349);
· yêu cầu giao dịch thỏa đáng (fair dealing) bởi vì nếu xung đột về lợi ích diễn ra, giao dịch bán có thể sẽ bị vô hiệu trừ khi giá bán thực sự là mức giá trên thị trường (full market value)[20].
Nếu tiền bán mà bên nhận bảo đảm nhận được lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải trả lại phần chênh lệch cho bên bảo đảm trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác (các điều 355 và 338, Bộ luật dân sự và điểm b khoản 2 điều 64a, Nghị định 163). Lý do nằm ở tính chất phụ trợ của biện pháp bảo đảm và việc áp dụng nguyên tắc đòi lại tài sản trong trường hợp được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật quy định tại điều 256, Bộ luật dân sự : việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho bên nhận bảo đảm một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc thực hiện một cách bình thường nghĩa vụ được bảo đảm có thể đưa lại cho bên này.
Cuối cùng, theo quy định tại điểm c, khoản 2, điều 64a, sau khi thực hiện việc bán phần vốn góp hay cổ phần, bên thế chấp và bên nhận thế chấp phải phối hợp để làm thủ tục đăng ký việc chuyển nhượng sang tên cho bên mua.
Nhận phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp
Theo quy định tại khoản 2, điều 59, Nghị định 163, khi xử lý tài sản bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm có thể nhận chính phần vốn góp hay cổ phần để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm (approriation)[21]. Để có thể thực hiện được phương thức xử lý tài sản bảo đảm này, hợp đồng thế chấp phần vốn góp phải nêu rõ quyền của chủ nợ có bảo đảm được nhận phần vốn góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị của tài sản bảo đảm (khoản 1, điều 64b, Nghị định 163). Hơn nữa, trong trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì chủ nợ có bảo đảm có nghĩa vụ phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2, điều 64b, Nghị định 163).
Thủ tục đầu tư
Như đã trình bày ở trên, nếu bên mua phần vốn góp hay bên nhận thế chấp nhận chính phần góp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm là một doanh nghiệp nước ngoài thì ngoài việc phải tuân thủ các quy định chung, bên này phải tuân thủ một số thủ tục đặc biệt theo quy định của pháp luật để đảm bảo giá trị pháp lý cho việc chuyển nhượng. Thực vậy, theo quy định tại điều 11, Nghị định số 160/2006/NĐ-CP ngày 28 tháng 12 năm 2006 và điều 11, Pháp lệnh số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13 tháng 12 năm 2005 được bổ sung sửa đổi bởi Pháp lệnh số 06/2013/UBTVQH13 ngày 18 tháng 3 năm 2003[22], doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài phải mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp tại một tổ chức tín dụng được phép. Như vậy, nếu việc thi hành biện pháp thế chấp dẫn tới việc doanh nghiệp trong nước trở thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, thì về nguyên tắc doanh nghiệp này phải mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp.
Hơn nữa, theo quy định tại điều 11, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp, việc nhà đầu tư nước ngoài mua trên 49% vốn điều lệ của một doanh nghiệp trong nước sẽ dẫn tới việc phải xin cấp Giấy chứng nhận đầu tư, cho dù trong thực tế nhiều Sở kế hoạch đầu tư thường yêu cầu thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua dưới 49% vốn điều lệ của một doanh nghiệp trong nước.
Từ các phân tích ở trên có thể thấy là còn khá nhiều khoảng trống trong pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm đối với phần vốn góp và cổ phần và việc xử lý thế chấp phần vốn góp hay cổ phần không phải là một quá trình đơn giản. Thêm vào đó, sự hợp tác và thiện chí của bên thế chấp và công ty cũng như của các thành viên hay cổ đông khác của công ty cũng có vai trò hết sức quan trọng trong việc đảm bảo việc xử lý thế chấp phần vốn góp được thực hiện một cách hiệu quả trong thực tế (đặc biệt là khi bên nhận thế chấp là một công ty có vốn đầu tư nước ngoài)[23]. Về lý thuyết, các bên trong giao dịch thế chấp phần vốn góp có thể khắc phục các hạn chế của pháp luật bằng các điều khoản cụ thể trong hợp đồng. Tuy vậy, việc hoàn thiện các quy định pháp luật là hết sức cần thiết để tạo điều kiện cho tăng trưởng tín dụng trong một thị trường vốn đang rất cần vốn đầu tư như Việt Nam.
(Trích nguồn: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG, SỐ 8, 4/2014)
